Sentencia Social Nº 392/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3041/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación 3041/2014

RECURSO SUPLICACION - 003041/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 392/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 003041/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE VALENCIA , en los autos 001059/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Pilar , representada por la letrada Dª Adelaida Pérez Estebán contra CONSELLERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, y en los que es recurrente la demandante Dª Pilar , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por DÑA. Pilar frente a la CONSELLERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES DE LA GENERALITAT VALENCIANA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha 31 de agosto de 2013, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora, o al abono de la indemnización que luego se dirá, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaria de este Juzgado, y caso de optar por la readmisión la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar: -indemnización, 21.683,34 euros, -salarios de tramitación, 61,56 euros.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La trabajadora demandante Pilar , con DNI NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios desde el 1 de julio de 2005 en el Registro Territorial de Propiedad Intelectual de la Comunidad Valenciana, perteneciente al Servicio del Libro y Bibliotecas de la Subdirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas de la Dirección General de Cultura, actualmente dependiente de la Conselleria de Educación, Cultura y Deportes de la Generalitat Valenciana, en el centro de trabajo sito en el Monasterio de San Miguel de los Reyes, como Técnico Jurídico, licenciado en Derecho. (doc 1 a 16; 739 a 757 actora; doc 1 demandado) SEGUNDO.- La demandante suscribió inicialmente contrato laboral en prácticas a tiempo completo en fecha 1-07-2005 hasta el 31-12-2005, para la prestación de servicios como 'técnico superior', realizando funciones de apoyo en el Registro de Propiedad Intelectual. Consta suscrito contrato administrativo de ' asesoramiento en materia de gestión registral de derechos relativos a la propiedad intelectual', según pliego de cláusulas administrativas particulares, del 10-03-2006 al 10-03-2007, con importe en 2006, de 20.000 euros, y de 5.000 euros en 2007; posteriormente fue prorrogada dicha contratación del 11-03-2007 al 10-03-2008; desde el 11-03-2008 al 8-07-2008 se prestan servicios mediante contrato de arrendamiento de servicios verbal; consta nuevo contrato de asistencia técnica del 9-07-2008 al 10-07-2009, siendo su objeto la prestación de servicios de 'adaptación de procedimientos en materia de gestión registral de derechos de la Propiedad Intelectual', por importe total de 26.000 euros; contrato verbal del 11-07-2009 al 6-04-2010; contratación administrativa de asistencia técnica del 7-04-2010 al 6-04-2011, con prórroga del 8-04-2011 al 7-04-2012, con importe de 22.413,79 euros, IVA excluido; contrato menor del 7-04-2012 al 31-12-2012, y contrato verbal del 1-01-2013 al 31-08-2013. (doc 1 a 16 actora; doc 1 demandado) TERCERO.- Mediante escrito de fecha 12-08-2013, notificado el 19-08-2013, con efectos de 31 de agosto de 2013, se remitió a la demandante escrito con el siguiente tenor literal: 'Presentado presupuesto por usted, en fecha 23 de julio de 2013, sobre 'Trabajos de normalización procedimental en materia de propiedad intelectual para el Registro de la Propiedad Intelectual de la Comunidad Valenciana', para el periodo comprendido entre los días 14 de agosto y 31 de diciembre de 2013, le notifico lo siguiente: Habiéndose emitido informe negativo por parte de la Abogacía de la Generalitat para la contratación de servicios de asesoramiento e información para el Registro de la Propiedad Intelectual de la Comunidad Valenciana, por la presente se le comunica, para su conocimiento y efectos, que dichos servicios han de dejar de prestarse, a través de esta modalidad contractual, el 31 de agosto de 2013, pudiendo admitirse únicamente, por los servicios efectivamente prestados y de cara a ultimar los asuntos pendientes, un último presupuesto cuyo periodo finalice con anterioridad al 1 de septiembre de este año. (folio 26) CUARTO.- En fecha 10 de julio de 2013 se emitió informe por la Abogacía de Generalitat, que obra en autos y se da por reproducido, que informa desfavorablemente la contratación del servicio de asesoramiento e información para el Registro de la Propiedad Intelectual de la Comunidad Valenciana, indicando en relación a una posible contratación administrativa que 'la razón principal que motiva la suscripción del contrato es la carencia de medios personales, de forma que desde el año 2002 se han ido celebrando distintos contratos administrativos con la finalidad de lograr el asesoramiento jurídico pretendido. La situación descrita subsiste en la actualidad, por lo que puede concluirse con certeza que nos encontramos ante el desempeño de unos trabajos que se tienen que desarrollar de forma continuada en el tiempo para cubrir una necesidad estructural. De este modo, no concurren las notas citadas para que se pueda recurrir a la contratación administrativa ( ya que no se está pagando por un resultado, sino por una actividad que se desarrolla a lo largo del tiempo), dándose los elementos que permiten caracterizar el vínculo que una a un empresario con su trabajador como relación laboral: ajenidad, dependencia, voluntariedad y retribución, tal y como señala el articulo 17 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana. (LOGFPV). En consecuencia, deberá suscribirse el correspondiente contrato laboral, de acuerdo con la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores, .. o bien, si se considera que el desempeño de las funciones implica la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales ( ya que se participaría en el funcionamiento de un Registro Público), el nombramiento de personal funcionario, tal y como exige el articulo 37 de la LOGFPV'. (doc 729 a 728 actora) QUINTO.- La demandante ha venido realizando en el Registro de la Propiedad Intelectual de la Comunidad Valenciana, que se crea el 1-02-2002, mediante Orden de 21-01-2002, de la Conselleria de Cultura y Educación, las tareas de recepción, tramitación y resolución de solicitudes de inscripción y trabajos de publicidad registral de los derechos de propiedad intelectual de los autores de la Comunidad Valenciana, y labores de archivo de las obras con dependencia del titular de la Unidad de Deposito Legal y Propiedad Intelectual, que, con categoría de Jefe de Sección, ejerce funciones de Registrador de la Propiedad Intelectual de la Comunidad Valenciana. En concreto, la trabajadora realizó las siguientes tareas: - colaboración en la coordinación de las Oficinas Provinciales del Registro de la Propiedad Intelectual ubicadas en las Direcciones Territoriales de Cultura de Valencia, Castellón y Alicante sobre criterios comunes de selección y admisión de obras y el procedimiento aplicable al trámite de solicitud y documentación adecuada para la tramitación de expedientes según la normativa vigente. -análisis y preparación de modelos normalizados de solicitudes de inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual, así como su posterior adaptación. -análisis y elaboración anual de datos estadísticos relativos a expedientes para preparar la memoria requerida por el Registro Central de Propiedad Intelectual. -calificación jurídica de solicitudes, estudio de obras presentadas, determinación del objeto de protección jurídica y examen de documentación anexa a la solicitud de inscripción, con revisión a efectos de subsanación de defectos. -propuesta y redacción de escritos de trámite y resolución. -revisión de criterios para la introducción de datos en la base de aplicación informática RPI, versión web del Ministerio de Cultura, así como adaptación de los nuevos procedimientos para las solicitudes telemáticas. - información y asesoramiento al público respecto a tramitación de expedientes y procedimiento registral, de manera presencial, telefónica y telemática. -actualización de bases de datos. -depósito de obras. -publicidad registral. -asistencia, como asesor del Registro de Propiedad Intelectual de la Comunidad Valenciana a reuniones anuales de la Comisión de Coordinación de Registros en 2009 y 2010. (folios 37 a 51; doc 139 a 728 actora; testificales) SEXTO.- La demandante prestaba servicios en las dependencias del Registro Territorial de Propiedad Intelectual con el mismo horario que el resto de personal a efectos de garantizar la atención al público y la efectividad en la prestación del servicio, siendo incluida en la planilla de vacaciones; disponía igualmente de correo electrónico y extensión telefónica de la Generalitat Valenciana, figurando en los correspondientes directorios y utilizando para realizar su actividad el material del demandado, con acceso a los sistemas informáticos, incluida la aplicación para proceder a las inscripciones registrales, para lo cual le fueron facilitadas las correspondientes claves de acceso. (doc 681 a 704; 705 a 728 actora; testificales) SEPTIMO.- El demandado abonó a la actora los siguientes importes, previa presentación de facturas, mediante transferencia bancaria, ascendiendo en 2006, a 20.000 euros; en 2007, a 24.999,99 euros; en 2008, a 13.541,63 euros; en 2009, a 31.055,57 euros; en 2010, a 40.146,81 euros; en 2011, 11.020,10 euros; en 2012, a 28.043,24 euros, y en 2013, a 13.824,11 euros, con un importe neto de 11.424,89 euros, presentando una última factura en fechas 20-11-2013, en este caso de 949,52 euros, neto de 784,73 euros, que corresponde a trabajos realizados entre el 14 y el 31-08-2013, incorporando dichas facturas el IVA y la correspondiente retención de IRPF. (doc 17 a 133 actora; doc 2 demandado) OCTAVO.- El salario anual con inclusión de prorrata de pagas extras correspondiente al personal funcionario del Grupo A, Nivel 22-40, con inclusión de tres trienios, asciende a un importe de 37.119,13 euros, mensual de 3.098,26 euros, según concreto desglose que obra al Hecho Primero de la demanda, que se da por reproducido en aras a la brevedad, cuyo concreto cálculo aritmético no ha sido controvertido en juicio. En la Generalitat Valenciana no existen puestos de trabajo de naturaleza laboral con la clasificación grupo A1, nivel 22 específico E040. Adscritos a la Dirección General de Cultura, programa presupuestario 42510, correspondiente a la Subdirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas existen cinco puestos de naturaleza laboral, cuatro con nivel C-14-E010 y uno nivel C-14-E019. (doc 4 demandado) NOVENO.- La trabajadora que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. ( no controvertido) DECIMO.- Consta agotada en legal forma la vía administrativa previa, mediante reclamación administrativa de fecha 6-09-2013, que no consta resuelta. En fecha 12-09-2013 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado. (folios 1 y 15 a 25 )

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Pilar , habiendo sido impugnado por la CONSELLERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES DE LA GENERALIDAD VALENCIANA.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos, el primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), propugnando se añada al relato histórico un nuevo hecho probado que diga: 'El Valenciana II Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración Autonómica, es de aplicación al personal que, bajo cualquier tipo de relación jurídico-laboral, preste sus servicios a la Generalitat Valenciana (artículo segundo, apartado b ). El salario anual con inclusión de prorrata de pagas extras correspondiente a un trabajador del Grupo A, Nivel 22-40, asciende a 29.585,82€, incluída la prorrata de las pagas, ó 2.465,48€ mensuales'.

2. Para desestimar el motivo basta considerar que dicho dato dice extraerse 'del II Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Administración Autonómica Valenciana, publicado en el DOGV núm. 2527 de 12/06/1995 y su normativa de desarrollo'. Y es de ver que no solo el Convenio Colectivo es en general ineficaz a efectos revisorios ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1990 ), sino que también la incorporación de tal 'dato' al relato histórico entrañaría la introducción de elementos jurídicos extraños al relato histórico y que pudieran ser predeterminantes del fallo, cuando en rigor lo que se está dilucidando es el importe del salario a considerar a efectos indemnizatorios.

SEGUNDO.1. Los dos siguientes motivos de recurso se formulan al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando respectivamente: A) 'Infracción por inaplicación de los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , por entender que en los despidos improcedentes 'no disciplinarios' de los contratados laborales temporales (en su doble modalidad: temporal e indefinido no fijo) de las Administraciones Públicas no existe opción y que sólo cabe la readmisión. Preceptos que ponemos en relación con el Voto Particular contenido en la STSJ Castilla y León de 14 de marzo de 2012, dictada en recurso de suplicación nº 2071/2010'. B) 'Infracción por inaplicación del II Convenio de Personal Laboral de la Generalitat Valenciana, en relación con los principios de jerarquía normativa, contenido en el artículo 3 ET , según el cual el marco regulador de las condiciones laborales del sector es el convenio colectivo y el 218.1.II LEC que contiene el principio Iura Novit Curia'.

2.Argumenta en síntesis en estos motivos, que la diferencia de trato dispensada a los trabajadores indefinidos y temporales contraría el principio de igualdad, que el derecho de opción de la Administración en los despidos improcedentes de empleados públicos vulnera los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , pues los principios de igualdad, mérito y capacidad se aplican no solo en el momento de la entrada en el empleo público sino también en el de la salida y sin que el despido improcedente pueda convertirse en una forma legítima de resolver el contrato de trabajo, y que atendiendo a la naturaleza laboral del contrato debe respetarse el nivel retributivo previsto por el Convenio Colectivo de aplicación, que constituye la norma a considerar de acuerdo con el principio iura novit curia.

3.Como ya indicamos en sentencia 2611/2009, de 15 de septiembre (Recurso 1931/2009 ) '... el art. 96.2 LBEP al referirse sólo al personal fijo, está excluyendo a otra clase de personal laboral reconocido en el art. 11.1 como es el temporal y el indefinido no fijo de plantilla. Por tanto, la norma en este punto es clara y distingue entre unos tipos de contratos y otros, siendo vinculante dicha distinción para los órganos judiciales. De otro lado no cabe plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 96.2 LBEP ya que no toda diferencia de trato constituye una discriminación en los términos de los arts 14 CE y 17 del ET y así la exclusiva temporalidad del vínculo laboral no tiene las connotaciones que concurren en los factores de exclusión expresamente previstos en el art. 14 CE . y si bien el art. 15.6 del ET establece que 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida', luego, matiza 'sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato'. Por último, es fácil de ver que existen razones que justifican el establecimiento de una mayor garantía para el personal laboral fijo respecto del personal temporal o indefinido, puesto que se trata de proteger la titularidad alcanzada respecto a un puesto de trabajo en la Administración Pública con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, principios que no tienen porqué respetarse necesariamente en el proceso de contratación del personal indefinido y/o temporal. La diferencia de trato que establece el precepto en cuestión resulta así justificada, sin que se produzca desprotección en materia de extinción respecto a las otras clases de personal laboral (indefinido o temporal) ya que al personal laboral temporal o indefinido le es aplicable el régimen laboral del despido improcedente previsto en el art. 56 del ET - que precisamente contempla como opción la readmisión- (art. 93.4 del LBEP)...'. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2012 puntualizó que 'la referencia exclusiva al 'personal laboral fijo' cuando la disposición convencional otorga la opción al trabajador y la remisión que el propio Convenio hace en los demás casos a 'la Legislación vigente', determina (en línea con lo que esta misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo también ha sostenido, entre otras, en las sentencias de 25-5-1999 -y las que en ella se citan-, R. 4086/96 , 21-9-1999, R. 213/99 , 26-12-2000, R. 61/2000 , y 3-10-2011, R, 4649/10 ) que esa previsión convencional, que mejora la legalidad estatutaria, no puede extenderse mas allá del propio pacto, y ya hemos visto que el Convenio aplicable, a diferencia de lo que preveía la anterior norma convencional...sólo ha querido transferir la opción a favor de los trabajadores cuando se trate de empleados fijos, no así a los indefinidos no fijos, respecto de los cuales, como le sucede a la aquí demandante, la declaración de improcedencia suele traer causa en defectos o irregularidades de los contratos temporales suscritos con la Administración demandada...'.

4.De conformidad con lo declarado por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de abril de 2012 '...el personal laboral de la Generalidad Valenciana , de las entidades de derecho público de la misma y de sus organismos autónomos se regula por el II Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Valenciana de 29 de mayo de 1995. El término de vigencia del Convenio venció en el año 1998, desde entonces se encuentra prorrogado y las retribuciones del personal laboral por él afectado se fijan anualmente en la Ley de Presupuestos Generales de la Generalitat Valenciana...'.

5.La infracción denunciada 'por inaplicación del II Convenio de Personal Laboral de la Generalitat Valenciana', además de incidir en cita indeterminada de normas, incompatible en un recurso extraordinario como es el de suplicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 mayo 2001 ), pudiendo constituir 'cuestión nueva' y alteración de la causa de pedir -en su caso- según lo expresamente instituído en el artículo 218.1, párrafo segundo de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil , no conduce a consecuencia distinta a la indicada, en tanto en cuanto tal y como se indica en el artículo séptimo.2 de ese Convenio Colectivo el Grupo A es uno de los grupos profesionales establecidos señalando textualmente que '...Forman este grupo y se integrarán en él los trabajadores que, estando en posesión del correspondiente título de doctor, licenciado arquitecto o ingeniero, o equivalente, han sido contratados en virtud de su titulación para ejercer funciones o desempeñar un puesto de trabajo definido como tal en la relación de los puestos de trabajo del personal al servicio de la Generalitat Valenciana ...', es decir que en definitiva son las funciones o el desempeño de un puesto de trabajo los que determinan la retribución, por lo que el simple alegato de pertenencia a ese grupo profesional sin más precisiones no puede llevar a la conclusión pretendida, debiendo subrayarse a mayor abundamiento que la aplicación de oficio de dicho Convenio no puede servir para justificar la estimación de la pretensión ejercitada que implica alegación y prueba de los hechos que en su caso llevarían a sustentar la petición, bastando por ello reproducir aquí lo indicado por la Sala en otros casos así en la sentencia 693/2011 de 3 de marzo (Recurso 152/2011 ), que con referencia a 'supuestos semejantes' subrayó que ' el demandante no realizaba todas las funciones propias del puesto cuya retribución postula, ni cumplía el horario que el mismo tiene establecido, por lo que debe estarse a la retribución efectivamente percibida al no señalarse las razones que pudieran avalar otra superior...'.

TERCERO.-Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso de suplicación interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia el día catorce de octubre de dos mil catorce en proceso de despido seguido a su instancia contra la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana (CONSELLERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES) y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3041 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/a secretario/a judicial, doy fe.