Sentencia SOCIAL Nº 392/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2017 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 150/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/000743

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0000743

SENTENCIA Nº: 392/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Remedios contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de octubre de 2016 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por la hoy recurrente frente aFOGASA y MERCADO INGENIERIA Y TECNICA S.A.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-La actora Dña. Remedios ha venido prestando servicios para la empresa MERCADO INGENIERÍA Y TÉCNICA S.A., con la categoría profesional de Oficial Administrativo 2ª, con una antigüedad desde el día 01/07/1988, percibiendo un salario bruto mensual de 1.825,64 euros, incluida la prorrata de las pagas extras.

Segundo.-La actora fue objeto de despido objetivo con efectos al día 31 de Diciembre de 2015. La carta de despido era del tenor literal siguiente:

'Bilbao, 15 de Diciembre de 2014

Estimada Sra.:

De conformidad con lo establecido en el artículo 511, aptdos. a), b) y c) del Estatuto de los Trabajadores , y con efectos del día31 de Diciembre,quedará extinguido su contrato de trabajo, a todos los efectos, al amparo de lo establecido en e! artículo 52.c, del antedicho Texto Refundido del E.T ., esto es, por la necesidad de amortizar puesto de trabajo, por alguna de las causa previstas en el art.51.1 de la expresada Ley (causas económicas y productivas).

En efecto, Mercado Ingeniería y Técnica SA lleva atravesando una grave situación económica, debido y en especial, a la crisis internacional que afecta a las exportaciones, que de manera directa afecta a la actividad de esta empresa íntimamente ligada al sector del comercio de Maquinaria (Grúas de puertos) , produciéndole una elevada caída de ventas.

Las causas que motivan esta decisión se fundamentan en razones económicas y organizativas que obligan a la amortización de su puesto de trabajo. Y ello una vez analizados los siguientes datos;

El descenso de nuestro volumen de actividad se refleja en el número de unidades de venta de en los últimos años, muestra de ello es la continuada disminución en el nivel de facturación en estos últimos años:

AÑO

FACTURACION2011187.763,67 Â?201259.836,67 Â?201326.720,92 Â?201411.816,40 Â?

Los niveles de facturación arriba expuestos nos han conducido a que en la actualidad nos encontremos en situación de pérdidas en los últimos ejercicios de:

AÑO

PERDIDAS20041.342,80 Â?20071.797,80 Â?20082.978,18 Â?200921.430,36 Â?20108.420,28 Â?201129.774,74 Â?2012

201336.050,62 Â?

26.272,42 Â?

En consecuencia y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53.1.b) de la Precitada Ley, le corresponde una indemnización de veinte días de salario de servicio, que asciende a un importe deDOCE MIL NOVECIENTAS TREINTA Y OCHO EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS (12938,40 Â?).

Dicha indemnización ha sido calculada teniendo en cuenta una antigüedad de fecha 01/07/1988 y un salario bruto anual de 12.937,50 Â?. Como consecuencia de la citada situación económica la empresa Mercado Ingeniería y Técnica SA no puede poner a su disposición la indemnización a que se refiere este párrafo, por lo que, de acuerdo con los artículos 52.c y 53 del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos obligados, a diferir su indemnización al momento que tenga efectividad la decisión extintiva, trascurridos el plazo de 15 días preaviso legalmente.

Durante el periodo de preaviso tendrá Ud. Derecho a una licencia de seis horas semanales para la búsqueda de un nuevo empleo.

Adjuntamos propuesta de liquidación correspondiente a todos los conceptos que se devenguen hasta la fecha de finalización del contrato.

Agradeciéndole los servicios prestados, y lamentando habernos visto obligados a adoptar esta desagradable, pero necesaria medida, sírvase firmar un duplicado de esta carta a efectos de recibí y constancia de su recepción'.

Tercero.-La demandante no ha percibido la mensualidad de Diciembre de 2014, ni la paga extra de Diciembre de 2014, ni ha disfrutado las vacaciones correspondientes al año 2014, reclamando por este último concepto la cantidad de 1.369,23 euros. Tampoco ha percibido la indemnización por despido fijada en la carta de fecha 15 de Diciembre de 2014 (Folios 8 y 9 de los autos) en la cantidad de 12.938,40 euros.

Cuarto.-La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Sector de Comercio del Metal de Bizkaia

Quinto.-Con fecha 29/01/2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Remedios frente a MERCADO INGENIERÍA Y TÉCNICA S.A. y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a MERCADO INGENIERÍA Y TÉCNICA S.A. a que abone a la actora por los conceptos reclamados la cantidad de 4.107,69 euros, que devengará el interés por mora del 10%, así como una indemnización por despido de 12.938,40 euros, cantidad esta última que devengará el interés legal del artículo 1.101 del CC .

Por último procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de Sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora Dª Remedios interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao que estimando parcialmente su demanda condena a la empresa MERCADO INGENIERÍA Y TÉCNICA, SA a abonarle la cantidad de 4.107,69 euros en concepto de salario de diciembre y paga extra de diciembre de 2014, cantidad que devengará el interés por mora del 10% y la suma de 12.938,40 euros en concepto de indemnización por despido, que devengará el interés legal del artículo 1.101 del Código civil .

Recurre en suplicación la trabajadora reclamando la cantidad de 1.369,23 euros correspondiente a la paga extra de marzo de 2015, junto con el interés del artículo 29.3 del ET desde el acto de conciliación, al pago de la cantidad de 8.969,28 euros en concepto de diferencia de indemnización por despido objetivo y los intereses moratorios del artículo 1.101 del Cc desde el acto de conciliación, así como los intereses moratorios del artículo 29.3 del ET respecto de los conceptos salariales de 4.107,69 euros objeto de condena en la sentencia desde la fecha de su devengo y los intereses del artículo 1.101 del Cc respecto de la cantidad de 12.938,40 euros desde el devengo.

Basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- La Sra. Remedios denuncia en primer lugar la infracción por la sentencia de instancia del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 8 del Convenio colectivo de Comercio del Metal de Bizkaia y las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012 (recurso 260/2011 ) y de 6 de mayo de 1999 (recurso 2450/1998 ) y lo regulado en el artículo 304 de la LEC en relación con el artículo 217.3 y 7 de dicha norma .

Reclama en primer lugar la trabajadora la cantidad de 1.369,23 euros en concepto de paga extra de marzo 2015 puesto que, extinguido su contrato de trabajo el 31 de diciembre de 2014, se habría devengado durante el año 2014 aunque deba abonarse el 15 de marzo de 2015.

Debemos partir en primer lugar de la regulación del artículo 8 del Convenio colectivo del Comercio del Metal de Bizkaia aplicable a la relación laboral entre las partes, que prevé cuatro gratificaciones extraordinarias de una mensualidad que se harán efectivas los días 15 de marzo, 15 de junio, 15 de septiembre y 15 de diciembre. Y dispone el mismo artículo 8 en su párrafo segundo: 'todos los trabajadores que no tuviesen un año de antigüedad en la empresa tendrán derecho a percibir la parte proporcional al tiempo trabajado en el año natural. Se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores en orden a la cuantía y extensión de las gratificaciones extraordinarias'.

Pues bien, el Convenio colectivo nada dice de su período de devengo, pero sí indica que para aquellos trabajadores que no tuviesen un año de antigüedad tienen derecho a percibir la parte proporcional al tiempo trabajado 'en el año natural', por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 3.4 del Estatuto de los Trabajadores , el motivo del recurso deberá ser desestimado, ya que la norma convencionalmente pactada expresamente regula cual debe ser el periodo de trabajo a tener en cuenta para calcular su devengo, el 'tiempo trabajado en el año natural'.

Por ello desestimamos este motivo del recurso.

CUARTO.-En segundo lugar denuncia la infracción del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2016 (recurso 1360/2014 ).

La trabajadora reclama la cantidad de 8.96828 euros, que es la diferencia de cantidad del total de 21.907,68 euros que entiende le corresponde como indemnización por el despido objetivo. La sentencia le ha reconocido la cantidad de 12.938,40 euros que es la suma que aparece en la carta de despido y que la trabajadora no había percibido.

La sentencia declara la inadecuación del procedimiento ordinario pues discutiéndose la cifra del salario debería haber acudido a un procedimiento de despido.

Debemos citar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2016 (recurso 431/2014 ) en la cual se dice: 'la doctrina de la Sala, a través de las sentencias expuestas, quedó claramente conformada en el sentido de que cuando existan discrepancias entre empresario y trabajador, sobre el importe de la indemnización o de los salarios de tramitación, el proceso adecuado para reclamar estas cantidades será el ordinario, cuando se trate simplemente de hacer una operación matemática para el cálculo de dichos importes. En cambio, la reclamación se canalizará a través del proceso por despido si la discrepancia sobre la cuantía versa sobre los elementos objetivos para su determinación (el salario, la antigüedad, etc.)'.

Sobre la sentencia de 26 de abril de 2016 citada por la recurrente en su recurso, dice aquella sentencia de 2 de diciembre de 2016 : 'Nuestra reciente STS de 26 de abril de 2016 (rcud. 1360/2014 ), resolvió un supuesto de reclamación de cantidad en la que se solicitaba una indemnización superior, por entender que debían computarse como antigüedad periodos anteriores al alta en la Seguridad Social. En instancia se estimó en parte la demanda limitando la indemnización a la que constaba en la carta de despido, por considerar que el procedimiento ordinario es inadecuado para reclamar una indemnización mayor. La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia, por entender que la acción más adecuada es la de despido. Sin embargo, la Sala estimó el recurso de la trabajadora y revocando la sentencia recurrida, consideró adecuado el proceso ordinario. Aunque, a simple vista, pudiera tratarse de un cambio en la consolidada doctrina expuesta no hay tal modificación dado que la propia resolución examinada apoya su decisión en la doctrina anterior, en concreto, con cita expresa de las SSTS de 22 de enero de 2007 (rcud 3011/2005 ) y de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011 ) que, como se acaba de analizar, conformaron la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de que cuando se discute uno de los parámetros básicos que conforman la indemnización por despido (singularmente la antigüedad) el proceso a seguir es el de despido. Las circunstancias concretas del caso examinado aconsejaron que la Sala, apartándose de su tradicional doctrina, resolviese en el sentido apuntado'.

Y continúa la sentencia de 2 de diciembre de 2016 : 'En el supuesto sometido a nuestra consideración, a la vista de las circunstancias concurrentes, la Sala entiende que debe mantenerse la doctrina tradicional, lo que implica estimar el recurso con la declaración de que en este supuesto la controversia sobre el procedimiento a seguir debe resolverse en el sentido de que el adecuado es el proceso de despido. Las razones que avalan esta decisión son las que se exponen a continuación.

En primer lugar, la decisión es la más acorde con la doctrina tradicional de la Sala reiterada en el tiempo y que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, no puede considerarse modificada. En efecto, como se ha avanzado, la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido'.

Ratificamos así la decisión de la instancia declarando la inadecuación del procedimiento ordinario para reclamar una superior indemnización por despido al ser el salario cuestión controvertida.

QUINTO.-Po último, denuncia la infracción del artículo 29.3 del ET en cuanto al devengo de intereses respecto de las sumas salariales reclamadas y los artículos 1.101 y 1.108 del Cc respecto de los conceptos extrasalariales (indemnización por despido) en relación con la doctrina del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 (RCUD 3739/2011), 23 de enero de 2013 (RCUD 1119/2012), 17 de junio de 2014 (recurso 1315/2013) y sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 2016 (85/2016 ) en relación con lo resuelto por el Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990 ( recurso 159/1990 ).

En este caso la sentencia recurrida no incurre en la infracción jurídica denunciada, si acaso en una omisión, que consiste en señalar la fecha a partir del cual deben calcularse los intereses impuestos, que en ambos casos, tanto para las cantidades salariales como para la indemnización por despido, es desde la fecha de su devengo, tal y como ya hemos dicho en sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 2016 (recurso 86/2016 ) como en la posterior de 2 de noviembre de 2016 (recurso 2001/2016). Y en ese sentido debe complementarse la sentencia recurrida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Remedios frente a la sentencia de 26 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 86/2016 seguidos frente a MERCADO INGENIERÍA Y TÉCNICA, SA, confirmando la sentencia recurrida, y añadiendo a la misma que el interés por mora de la cantidad de 4.107,69 euros se abonará desde la fecha de su devengo y que el interés legal del artículo 1.101 del Cc de la indemnización por despido de 12.938,40 euros se abonará asimismo desde la fecha de su devengo, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0150/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0150/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.