Sentencia SOCIAL Nº 392/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 2, Rec 345/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00392/2018

Nº AUTOS: 345/2018

Nº SENTENCIA: 392/2018

En Oviedo a seis de septiembre de dos mil dieciocho. La Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social nº dos de los de Oviedo, habiendo visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos entre partes: de una como demandante Luis Pedro representado por la letrada Eva María Requejo Fernández y, de la otra, como demandados DANN SERYMANN SLU Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL que no comparecen, en nombre de Su Majestad el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

Primero.- Que la parte actora presentó escrito de demanda con fecha 18/5/18 por entender su derecho a que se dicte sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de su demanda. Alegó en derecho y suplicó sentencia conforme a sus pretensiones.

Segundo.- Abierto el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y la demandada se opuso alegando lo que estimó oportuno. Suplicó la absolución.

Tercero.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta con el resultado que consta en el acta. En conclusiones las partes insisten en sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.

Cuarto.- Se observaron las prescripciones legales.

Hechos

1º-El actor comenzó a prestar servicios para la demandada el 8 de enero de 2018 en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, cuyo objeto era la reforma del supermercado El Árbol en Luarca y Posada de Llanes. Su categoría profesional es la de Oficial de 1ª y el salario bruto diario de 71,94€. No ostentaba la representación de los trabajadores.

Finalizó el 9 de marzo de 2018, por finalización del contrato.

No fue impugnado.

La remuneración devengada durante la vigencia de este contrato ascendió a 6.024,10€, de los que la empresa abonó 4.314,60€. En concepto de otras indemnizaciones figura en el finiquito el importe de 112,24€

2º-Volvió a ser contratado en la misma categoría profesional y modalidad contractual el 12 de marzo de 2018, siendo su objeto tareas de demolición; el lugar de trabajo era Santovenia de Pisuerga(Valladolid). Se pactó la aplicación del convenio colectivo de Construcción de Valladolid. El salario bruto diario es de 54,89€. No ostenta la representación de los trabajadores.

El 9 de abril de 2018 la empresa comunicó al Servicio Público de Empleo la finalización de la relación laboral por fin de contrato.

Se presentó al actor para la firma, el finiquito con esa fecha, por importe de 450€ netos, cuyo desglose es el siguiente por importes brutos:

- salario base- 220,24€

- mejora voluntaria- 55,19€

- plus extrasalarial-19,05€

- plus actividad-77,50€

- vacaciones-115,43€

- otras indemnizaciones-95,12€

- paga verano-184,94€

Los salarios devengados en marzo(856,82€) y abril(399,51€) no fueron abonados como tampoco la indemnización por vacaciones(115,44€), paga extra de verano(185,97€) ni otras indemnizaciones(95,12€).

3º-El 9 de abril de 2018 el actor inició un proceso de incapacidad temporal, con el diagnóstico de trastorno depresivo menor.

4º-El actor presentó conciliación previa el 2 de mayo de 2018 que se celebró el 16 del mismo mes con el resultado de intentado sin efecto. Interpuso la demanda el 18 del mismo mes.

Fundamentos

1º-El actor impugna la extinción del contrato de trabajo temporal por obra o servicio, comunicada el 9 de abril de 2018 por tratarse de una relación laboral indefinida por fraude en la contratación, a la que acumula la reclamación de los salarios no abonados correspondientes a ambos periodos de trabajo.

La relación jurídica que vincula al actor con la demandad es un contrato temporal al amparo del art.15 del ET, cuyo objeto se delimita con arreglo a un doble criterio, material porque se refiere a una obra o servicio determinado, y temporal porque su duración es incierta; resulta fundamental la identificación de la obra o servicio de forma que si falta esa concreción, se deduce el carácter indefinido de la relación laboral (S del TS de 2-3-1990). Su duración está en función de la obra o servicio; si las partes fijan un término, éste es meramente orientativo de suerte que la discrepancia entre éste y el cumplimiento de la obra se salda a favor de este último ( S. del TS de 31-1-1990).

El artículo 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, y que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas; se caracteriza esencialmente por la actividad a realizar por la empresa, consiste en la ejecución de una determinada actuación que, necesariamente, tiene una duración limitada y que, además, corresponde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción por lo que no resulta posible acudir a esta modalidad contractual cuando la obra o servicio a realizar no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. La duración del contrato será la del tiempo necesario para la realización de la obra o servicio ( artículo 2 párrafo 2º letra b, del Real Decreto 2720/1998), de tal forma que la terminación del contrato de trabajo sin que haya quedado acreditada la terminación de la obra (ni tan siquiera la terminación de ninguna de sus fases sí se ha contratado por especialidades profesionales o fases) equivale al despido.

En el presente caso, el primer contrato identifica con claridad su objeto y la parte no aporta ninguna prueba de sus alegaciones sobre la no finalización de la obra ni su destino a obra distinta de la pactada.

Sin embargo el segundo contrato no concreta el objeto al referirse a una demolición sin indicar la obra concreta situándola geográficamente; en el contrato se indica el centro de trabajo, pero ese dato no sirve para la identificación plena del objeto, lo que permite calificar ese contrato como fraudulento con la consecuencia de que la relación laboral se califica de indefinida.

En cuanto a la antigüedad , la jurisprudencia es unánime ( sentencias de 17 de octubre de 2006, 15 de noviembre de 2007, 17 de enero de 2008 y 11 de mayo de 2009) al valorar como una sola relación laboral desde el inicio, bien haya sido contratada directamente por la empresa bien por un contrato de puesta a disposición a través de una ETT, cuando se trate de sucesivos contratos temporales, al no haber transcurrido entre ellos un plazo superior a 20 días.

La extinción acordada por la empresa no es tal, porque el contrato de obra o servicio no es válido, y debe calificarse de despido improcedente, con los efectos del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores.

Se fija la indemnización en 604€.

En cuanto a los salarios de tramitación la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2004 reiterando lo dicho en otra del mismo tribunal de 28 de mayo de 1999, sostuvo que los salarios de tramitación están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reposición de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación del proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido, razón por la cual sí el trabajador antes del despido estaba en Incapacidad Temporal, teniendo suspendido el contrato de trabajo, de acuerdo con lo que dispone el art. 45-1 c) del ET, no teniendo obligación de trabajar y no percibiendo remuneración alguna, no procede condena al pago de salarios de tramitación, por no haber sufrido perjuicio alguno al percibir la prestación de la Seguridad Social, prevista en el art. 128 del TRLGSS de 1994. Ambas recogen la jurisprudencia dictada en unificación en sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 17 de enero de 1995. En este caso no se devengan los salarios de tramitación porque el actor inició el 9 de abril del presente un periodo de incapacidad temporal, del que no consta que haya recibido el alta médica.

2º-El artículo 26 de la LJS permite la acumulación al procedimiento de despido, de las cantidades pendientes de liquidación.

El actor reclama los salarios y liquidación no abonados, correspondientes a los dos contratos, sin que la empresa haya comparecido para justificar el cumplimiento de sus obligaciones legales, al haber prestado servicios el trabajador.

Se declaran debidos los salarios correspondientes a ambos contratos, excepto por el concepto de otras indemnizaciones, que se corresponde, a falta de prueba en contrario aportada por el actor, a la extinción del contrato temporal, teniendo en cuenta que se solicita y se reconoce la improcedencia del despido, ante una relación laboral indefinida. El total declarado adeudado por el primer contrato, es de 1.509,48€.

En cuanto a los devengados en el segundo contrato, se declaran debidos los correspondientes a los salarios de marzo y abril por importe de 1.256,33€; a ello se añade la liquidación de las vacaciones y la extra de verano, por importe de 301,41€, no así la reclamación por otras indemnizaciones que corresponde a la extinción del contrato temporal, teniendo en cuenta que se solicita la declaración de improcedencia.

Es aplicable el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores en relación con la responsabilidad subsidiaria del Fogasa.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra DANN SERYMANN SLU y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización en cuantía de 604€, equivalente a 45 días por año trabajado hasta la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 y a razón de 33 días con posterioridad a dicha modificación.

Se condena a la empresa al pago a la actora de 3.155 € en concepto de otros salarios, respondiendo subsidiariamente el FOGASA de toda la responsabilidad de la empresa, dentro de los términos legales.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el num. 3359000060034518acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicha entidad bancaria a nombre de este juzgado, con el nº 3359000060034518, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Asípor esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia publica el mismo día de su fecha, con asistencia del Secretario. Doy fe.