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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 392/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1402/2020 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERRER GONZÁLEZ, JORGE LUIS
Nº de sentencia: 392/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100423
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1365
Núm. Roj: STSJ AND 1365:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada a dieciocho de Febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que estimando íntegramente la demanda promovida por D. Cipriano contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., declaro la condición del actor como trabajador fijo de la demandada, condenando a la citada empresa a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales de ello derivadas.'
'Complementar el Fallo de la Sentencia recaída en los presente autos 674/2018 de fecha 22 dejulio de 2.020, el cual queda del siguiente tenor literal:
'
desprende que desde el año 2.006 al 2.012 se ha celebrado anualmente contrato en dichas fechas. En fecha de 6 de abril de 2.012 finaliza una relación contractual y no es hasta 24 de febrero de 2.016 que vuelve a celebrar nuevo contrato, repitiéndose anualmente en las mismas fechas hasta el último contrato celebrado el 4 de diciembre de 2.019 y finalizado el 30 de marzo de 2020.
Se da por reproducido informe de vida laboral que obra en autos y contratos de trabajo de obra o servicio determinado celebrados entre las partes.
Fundamentos
En concreto, según la vida laboral que se da por reproducida en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida:
2. Dicho trabajador tras formular papeleta de conciliación con fecha 14-03-2018, presentó demanda con fecha 9-08-2018 solicitando la declaración de fijo discontinuo.
3. La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda declarando al actor fijo discontinuo, la que fue aclarada por Auto de fecha 24-07-2020 en relación a la antigüedad, y cuyo fallo literalmente era del siguiente tenor:
4. Contra la indicada sentencia, se formuló recurso de suplicación por la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, sustentado en tres motivos destinados respectivamente a la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre el carácter de indefinido en vez de fijo del vínculo laboral; para la revisión de los hechos declarados probados, y en relación a la censura jurídica, al amparo de los apartados respectivamente a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que
5. El mencionado recurso fue impugnado por el demandante.
Y se prosigue aduciendo por la recurrente, que la sentencia de instancia no acomete ni da respuesta a la argumentación alegada por ésta parte, siendo totalmente obviada, por lo que dicha falta de pronunciamiento supone la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por adolecer de incongruencia omisiva al faltar un pronunciamiento expreso referido a los motivos de oposición aducidos por dicha parte. Invocándose a continuación la STS de 23-04-2013 (rec 729/2012).
2. El presente motivo no puede ser estimado por varias razones formales y de fondo:
A. Formalmente existe una incongruencia interna en el recurso formulado, dado que la Sentencia de esta Sala que debe ser congruente con lo que se pide en el suplico, como literalmente ha quedado expuesto más arriba, en dicho suplico no se pide la nulidad de la sentencia de instancia, sino la '
B. Desde el plano formal, la parte recurrente no ha interesado complementar la sentencia de instancia conforme a lo previsto en el artículo 267.5 LOPJ en relación con el artículo 215.2 LEC, siendo la propia actuación procesal de la parte la que ha consentido dicho pronunciamiento, siendo doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, que no se menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la falta de respuesta en el fondo se deba a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96 y 137/96).
C. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril, que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española
D. No existe la necesaria indefensión material derivada de la invocada incongruencia omisiva o ex silentio como así lo exige el artículo 24 CE, dado que la parte recurrente aún teniendo la oportunidad de haber interesado, sí a su derecho convenía, complementar la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 267.5 LOPJ en relación con el artículo 215.2 LEC, no lo llevo a cabo.
3. El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario como es el presente y que son las siguientes:
d) Ha de justificarse la infracción denunciada.
e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.
4. La sentencia de instancia da respuesta a las pretensiones del recurrente, que no se pueden confundir con las alegaciones, resumiendo en el primer fundamento, la oposición esgrimida por CETURSA SA, como era la falta de acción por no estar la relación laboral viva al tiempo de formular demanda; oposición a la aplicación del Convenio de Hostelería; oposición a la declaración de fijo discontinuo del demandante por deberse someter a los criterios de capacidad, mérito y publicidad.
En el segundo fundamento se rechaza la excepción de falta de acción por estar en presencia del reconocimiento de un derecho existiendo un interés actual y directo del trabajador. Se prosigue analizando la prueba en relación a los contratos de trabajo formalizados con el actor para prestar sus servicios como ayudante del sector en el economato de la empresa en las diferentes temporadas de esquí, repitiéndose cíclicamente los contratos temporales bien mediante la modalidad de obra o servicio o eventual por circunstancias de la producción, invocando la STS de fecha 2-12-2004 para la distinción entre el contrato eventual y el discontinuo, fijo por lo general o indefinido cuando se trata de la Administración Pública. Explicitando en el fundamento tercero los requisitos del indefinido fijo discontinuo conforme al artículo 16 ET, para concluir que el actor presta sus servicios en el economato de la empresa, realizando funciones de camarero, funcionando dicho Departamento durante la temporada de esquí y por ello el actor es contratado cada año para realizar trabajos propios y permanentes de la empresa, afirmando que existe fraude de ley en los contratos temporales celebrados, por lo que debe ser calificado su vínculo laboral como fijo discontinuo, sin que obste a ello el carácter público de la demandada.
5. Todo ello sin perjuicio de que siendo la nulidad una medida excepcional por la distorsión procesal que provoca, especialmente en el justiciable, existiendo hechos probados suficientes, la Sala, puede resolver la controversia sobre el fondo, incluso en el supuesto de que existieran extremos no resueltos en su momento por la sentencia de instancia, conforme al artículo 202.3 LJS.
Por los razonamientos expuestos procede desestimar el presente motivo.
Sustituyéndola por la siguiente redacción:
Basa su pretensión en el documento nº 7 del ramo de prueba de dicha parte, consistente en la vida laboral del demandante, teniendo por finalidad el exponer que desde el año 2012 existió una ruptura en las contrataciones que duro más de cuatro años, fijándose en el auto aclaratorio de la sentencia la antigüedad del trabajador en el 24 de febrero del 2016, conforme a la modificación de la demanda y reconocimiento de dicho dato en el acto del Juicio oral.
2. Sin perjuicio del involuntario error numérico (
3. Estimación parcial de la revisión fáctica por cuanto no se determina por la recurrente, la causa para suprimir la expresión '
En síntesis se aduce la falta de acción del actor, dado que la demanda declarativa de derechos se interpuso con fecha 13 de agosto de 2018, firmada digitalmente el día 12 julio de 2018, por lo que al momento de interposición de la demanda no existía vínculo laboral entre Cetursa y el demandante, por lo que la acción no estaba viva al no existir relación laboral en ese momento, dado que los periodos trabajados a partir del 24-02-2016, fueron:
* Del 26 de febrero al 3 de abril del 2016 (40 días).
* Del 28 de diciembre 2016 al 29 de marzo de 2017 (92 días).
* Del 22 de diciembre de 2017 al 17 de marzo de 2018 (117 días).
Y se continua exponiendo que extinguido el vínculo laboral, solo procede la acción de despido de considerarse que el vínculo laboral era indefinido o fijo, aduciéndose la unanimidad de la doctrina de que solo cabe el despido frente a la decisión empresarial de poner fin al contrato temporal, en cuyo caso la acción está sometida al oportuno plazo de caducidad (SSTJ Las Palmas 15-05-1998 EDJ 65338 y 30-06-200 recurso 1142/1998; SSTSJ Andalucía -Sevilla- 18-09- 2008 EDJ 344412 y 14-10-2009 EDJ 320968; STSJ Aragón 25-01-2001 EDJ 1407; STSJ Islas Baleares 18-03-2013 Rec. 622/2012).
2. La respuesta al presente motivo debe partir de los siguientes hechos:
* Según el inmodificado por aceptado hecho probado segundo, la última relación laboral que mantuvo el demandante con Cetursa SA, fue desde el 4 de diciembre de 2019 hasta el 30 de marzo de 2020. Relación laboral sustentada en los contratos y vida laboral que se dan por reproducidos en el indicado hecho probado. Y conforme a dicha vida laboral quedan expuestos los periodos temporales y contratos suscritos entre las partes en el primer fundamento de esta sentencia.
* Según el inmodificado por aceptado hecho declarado probado cuarto:
* Se presento la papeleta de conciliación ante el CMAC el día 14-03-2018, celebrándose sin avenencia el día 4-04-2018.
* Se presento la demanda con fecha 9-08-2018.
3. De los datos expuestos queda evidenciado que al tiempo de interposición de la papeleta de conciliación la acción estaba viva (contrato de 22 de diciembre de 2017 al 17 de marzo de 2018), ya que aún referido a la cesión ilegal, lo que no es óbice para aplicar al presente caso, la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 14-01-2020 (Rec 2501/2017) se declara que la fecha determinante no es la de la demanda, sino la fecha de interposición de la papeleta de conciliación, para corroborar que la acción está viva, como así acontece en los presentes hechos.
Por lo que se desestima el presente motivo por los razonamientos expresados.
En síntesis se alega la doctrina recaída en torno a la contratación indefinida no fija discontinua frente a la temporal por obra o servicio o la eventual, con cita de diversas sentencias que en aras a la brevedad se dan por reproducidas.
Y se aduce que el primer contrato de 24-02-2016 al 3-04-2016 por obra o servicio determinado, por acontecer circunstancia excepcional que hacía necesaria nuevas contrataciones, por lo que no se puede computar a efectos de las contrataciones cíclicas.
La actividad desarrollada no tenia homogeneidad y de reiteración en la contratación.
Los otros dos contratos sí se reiteraban en mayor o menor medida y tenían cierta homogeneidad en su duración y objeto, pero el primero de ellos no tenía la indispensable autorización administrativa
Que no ha existido reiteración de la necesidad en el tiempo, solo ha existido dos momentos puntuales de contratación, lo que no implica que sean actividades fijas, periódicas o cíclicas, conforme al artículo 9 del Convenio de Hostelería, que dice '
2. Partiendo de que ha existido una ruptura de la unidad del vínculo laboral por concurrir un lapso temporal de cuatro años en el devenir de la relación laboral del actor y la demandada entre los dos periodos señalados en el primer fundamento, el análisis de la controversia debe partir de los cuatro contratos celebrados a partir del 24-02-2016, los que junto con la vida laboral se dan por reproducidos en el inmodificado por aceptado hecho probado segundo.
3. Igualmente se debe partir de que el recurrente acepta como aplicable al vínculo laboral habido entre las partes, el Convenio Colectivo de Hostelería para Granada y Provincia, según el igualmente aceptado hecho probado quinto, lo que era conforme con lo dispuesto en los contratos de trabajo suscrito por las partes.
4. A efecto de la censura del presente motivo dirigida a rechazar la naturaleza del vínculo laboral como indefinido no fijo discontinuo, existe la reiteración en la contratación de forma cíclica y periódica coincidente con la temporada de esquí, es por ello, que los contratos suscritos por las partes se celebran en los meses de mayor acopio de nieve (diciembre a enero) y se finalizaban cuando aquella dejaba de existir (abril a marzo), sin perjuicio de supuestos excepcionales que por razones climáticas se acorten o alargue la temporada de esquí, pero en todo caso, la contratación como dice el inmodificado hecho probado segundo, al referirse a los nuevos contratos celebrados a partir de febrero del 2016 '
De lo que se desprende que existió la repetición cíclica en la contratación del actor durante cuatro anualidades (2016 a 2019).
Pero además, dicho trabajador siempre prestó sus servicios como camarero y en el mismo centro de trabajo (hecho probado primero), es decir, en el economato de la empresa, por lo que no se trata de ninguna circunstancia excepcional como se alega por el recurrente, por lo que dicho primer contrato de fecha 24-02-2016 al 3-04-2016 por obra o servicio determinado, debe ser computado a efectos de las contrataciones cíclicas, del artículo 9 del Convenio de aplicación, que requiere la repetición de más de dos veces de los indicados contratos temporales de obra o servicio o de eventual, y el hoy actor, computando el primer contrato de trabajo desde el 24-02-2016, existen otros tres más contratos '
5. Las sentencias firmes de esta Sala de Granada de fechas 10-09-2002 (Rec 1495/2002) y de 25-11-2003 (Rec 1566/2003), igualmente corroboran la doctrina expuesta,
El actor es llamado para prestar servicios como camarero en el Economato de la empresa en los periodos que existe afluencia de público, debido a la apertura de la estación de esquí por existir nieve en los meses anteriormente indicados, actividad cíclica, periódica y homogénea, que conlleva la confirmación del vínculo laboral en los términos de indefinido no fijo, discontinuo, como posteriormente se razonara.
6. Y en relación a la previa autorización administrativa para la contratación, se debe recordar, el puesto de trabajo ocupado por el actor, ya estaba creado y dotada presupuestariamente. No se trataba de la creación de un nuevo puesto de trabajo ( STS 3-02-2015 Rec 37/2014).
7. Por último, el artículo 7.d) de la Ley 10/2016 de 27 diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2017, dispone que es un crédito ampliable los destinados a satisfacer:
De lo que se desprende que aún en la hipótesis de que se alegase que la conversión del vínculo laboral en indefinido no fijo, pudiese conllevar un incremento de coste salarial, sin embargo, al venir impuesto por una resolución judicial como es la sentencia recurrida, cabe ampliar el crédito presupuestario para el ejercicio del 2017, por lo que tampoco sería de recibo la alegación presupuestaria que se invoca por Cetursa SA, tanto en el presente motivo, como en el siguiente.
* Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía.
* Artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Junta de Andalucía; RD Legislativo 1/2010, de 2 de marzo.
* Artículos 14, 23 y 103.3 CE.
* Artículo 55 EBEP.
* STSJ Cataluña de 19 de junio de 2008 (Rec. 3059); STSJ Galicia de 17-07-2020 (Rec. 365/2020).
En síntesis se alega que Cetursa SA tiene la calificación de sociedad mercantil del sector público andaluz en virtud de lo dispuesto en el art. 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública (LGHP), exponiendo las diversas normas por las que se rige la recurrente, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas, estando sometida a control financiero, y que la forma sobre la adquisición de determinadas condiciones viene impuesta por una norma con rango de Ley que no se puede ver alterada por pactos individuales o colectivos.
A continuación se expone que no cabe otorgar la condición de fijo discontinuo en una empresa de naturaleza pública, no se reclama el reconocimiento como indefinido sino como fijo, lo que solo cabe en la empresa privada por mor del fraude en la contratación, si bien, dicha declaración de fijeza no cabe en la empresa pública, y que en su caso, solo procedería la declaración de indefinido, y se prosigue por la empresa recurrente con glosa y cita de múltiples sentencias sobre la distinción entre el fijo y el indefinido no fijo, las que en aras a la brevedad se dan por reproducidas.
2. El presente motivo debe prosperar partiendo de que el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia de instancia, acepta que Cetursa SA es una empresa perteneciente al sector público andaluz, aún apreciando el fraude de ley en la contratación, no cabe la declaración del vínculo laboral fijo, como se pretende por el demandante, lo que así fue aceptado por la sentencia de instancia y se mantiene en la impugnación, dado que con dicho proceder se estaría accediendo a un organismo público con un vínculo laboral de fijo sin haber pasado por el tamiz del concurso oposición sometiéndose a los principios de igualdad, merito y capacidad, ocupando una plaza fija en contra de la legalidad ( artículos 14, 23 y 103 CE; artículos 9, 12, 11.2, 55 y 70 EBEP), consideración distinta hubiese sido la calificación del vínculo laboral como indefinido no fijo, discontinuo, lo que no fue pedido, ni tampoco concedido en sentencia.
3. A mayor abundamiento los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales (AENA), contratados fraudulentamente adquieren la condición de indefinidos no fijos, por aplicación del EBEP en su artículo 55.1 en relación con la Disposición Adicional Iª, al exponer la STS de 18-06-2020 (rcud 2811/2018):
Por los razonamientos expuestos se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia de instancia.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la demandada CETURSA SIERRA NEVADA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada, autos nº 674/2018 de fecha 22 de julio de 2020, en materia de declaración de derechos, siendo parte demandante D. Cipriano, debemos revocar y revocamos dicha sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada absolviendo a la indicada empresa de los pedimentos formulados en su contra, y condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución, sin costas.
Procédase a la devolución a la parte recurrente del depósito y consignación efectuados en su caso para recurrir.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.