Sentencia SOCIAL Nº 3920/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2486/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2017 - 0013993
CR
Recurso de Suplicación: 2486/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 3 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3920/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 5 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 236/2017 y siendo recurrido/a María Cristina , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por María Cristina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada derivada de enfermedad común y el derecho a percibir una pensión equivalente a un 55% incrementada en un 20% de su base reguladora de 1.229,08.-€, con efectos desde el cese en el trabajo o finalización situación de incapacidad temporal. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- María Cristina con fecha de nacimiento el día NUM001 .1961, consta afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , estando en situación de alta o asimilada al alta en régimen general para su profesión habitual de ayudante de cocina e inició un proceso de incapacidad temporal el 4.11.2016.

(no controvertido) Segundo.- Por resolución de 28.2.2017 se estimó que no procedía reconocer a la actora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestación económica por no reunir el requisito de incapacidad permanente.

(Doc. adjunto a demanda) Tercero.- Según dictamen médico de 20.1.2017 de ICAM la actora presenta T ADAPTATIVO.

TROCANTERITIS FEMORAL EN TRATAMIENTO.

Consta comparación estudio previo 2014. La exploración isotópica no muestra imágenes sugestivas de enfermedad ósea metastasica. Signos de espondiloartrosis difusa en la columna vertebral de predominio cervical bajo y a L5-S1 de mayor intensidad respecto a estudio previo. Moderados signos de trocanteritis femoral bilateral, de predominio derecho y de nueva aparición.

(Expediente administrativo).

Cuarto.- La actora presenta antecedentes de neoplasia de mama I hace 4 años, IQ mediante tumorectomia sin signos de recidiva y linfedema de extremidad superior izquierda que requiere manguito.

-Trocanteritis bilateral con clínica de coxalgia, -Lumbartrosis con clínica de lumbalgia. En control médico de 17.10.2017 se realiza RMN de columna y se visualiza compresión discal L4-L5 (seguimiento por COT), En prueba biomecánica realizada el 24.4.2017 se aprecia: Inclinometría: amplitud de movimientos dorsales deficitaria (arco rotacional de 26.5º, siendo normal >60), inclinometria: amplitud de los movimientos lumbares deficitaria (flexion lumbosacra 83º, siendo normal >100º), fotogrametría: velocidad de los movimientos lumbares deficitaria (velocidad de flexión 85.55º/seg.

Siendo normasl >120º/seg), EMB de superfice: tono de musculatura lumbar exacerbado (42.25uV en flexión, siendo normal <10uV). Dinamometria isocinética: desarrollo de fuerza con la región lumbar deficitariao (34 newtons en externsión, siendo normal >140 newtons) Criterios de colaboración adecuados. Conclusión: se encuentra limitada para soportar esfuerzos.

-Rizartrosis con clínica de poliartralgias, sin limitación funcional en manos, -Condromalacia rotuliana con clínica de gonalgia sin imitación funcional y con deambulación conservada, trastorno adaptativo reactivo.

-Diagnosticada de sarcoidosi estadio I en 3.12.2015. Clínicamente estable.

(Doc. nº 4-5, 9,10 a 12,18, 20,21,28, 33 y 35 ramo de prueba de parte actora).

Quinto.- Frente a dicha resolución interpuso la demandante reclamación previa en fecha 10.3.2017, que fue desestimada por resolución de 28.2.2017.

Sexto.- La actora reúne periodo de carencia, y para el supuesto de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 1.229,08.-€ y en relación a la fecha de efectos, debemos estar a fecha ICAM, sin perjuicio de que los efectos económicos se produzcan a fecha de extinción de contrato -fin de IT-.

(hecho conforme). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell en los autos nº 236/2017 que, estimando en parte la demanda, declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de Ayudante de Cocina, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, articulando un único motivo de recurso, amparado en el artículo 193.c) de la L.R.J.S., en el que denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 193 y 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, alegando que no le corresponde a la demandante la situación de incapacidad permanente Total en que le declara la sentencia, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de la demanda.

El artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, -antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio-, establece: 'Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

SEGUNDO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, en interpretación artículo 36 del TRLGSS de 1994, -hoy 1193 del TRLGSS de 19-, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013, 1 de marzo de 2017, 6 de julio de 2017: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...). De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.

Respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014, 3 de noviembre de 2017, entre muchas, indica que: '...La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS, para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



TERCERO.- En este caso la trabajadora, de profesión habitual Ayudante de Cocina, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia: '...antecedentes de neoplasia de mama I hace 4 años, IQ mediante tumorectomía, sin signos de recidiva, y linfedema de extremidad superior izquierda que requiere manguito. Trocanteritis bilateral con clínica de coxalgia. Lumboartrosis con clínica de lumbalgia. En control médico de 17.10.2017 se realiza RMN de columna y se visualiza compresión discal L4-L5 (seguimiento por COT).

En prueba biomecánica realizada el 24.4.2017 se aprecia: Inclinometría: Amplitud de movimientos dorsales deficitaria (arco rotacional de 26,5º, siendo normal >60), inclinometría: amplitud de movimientos lumbares deficitaria (flexión lumbosacra 83º, siendo normal >100º), fotogrametría: velocidad de los movimientos lumbares deficitaria (velocidad de flexión 85,55º/seg. Siendo normal >120º/seg), EMG de superficie: tono de musculatura lumbar exacerbado (42.25 Uv en flexión, siendo normal < 10Uv). Dinamometría isocinética: desarrollo de fuerza con la región lumbar deficitario (34 newtons en extensión, siendo normal >140 newtons). Criterios de colaboración adecuados. Conclusión: se encuentra limitada para soportar esfuerzos.

Rizartrosis con clínica de poliartralgias, sin limitación funcional en manos. Condromalacia rotuliana con clínica de gonalgia, sin limitación funcional y con deambulación conservada, transtorno adaptativo reactivo.

Diagnosticada de sarcoidosis estadio I en 03.12.2015. Clínicamente estable...'.

Estas patologías no permiten declarar que la actora se encuentre imposibilitada para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que el linfedema que le queda como secuela de la neoplasia de mama requiere de manguito, pero no se ha probado le impida la rotación, la fuerza necesaria o le cause un dolor considerable al realizar sus tareas habituales. El diagnóstico de sarcoidosis es de estadío I, y se encuentra clínicamente estable. La coxalgia, lumbalgia y gonalgia le permiten la deambulación y no causan radiculopatías, impidiéndole esfuerzos que no se han acreditado incluyan los leves o moderados; la rizartrosis no le causa limitación funcional, y el transtorno adaptativo reactivo no es grave o severo.

Como el conjunto de enfermedades constatadas no le impiden, por su entidad o sintomatología, el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Ayudante de Cocina en las condiciones normales de esfuerzo, eficacia y rendimiento exigibles a cualquier otro trabajador que lleve a cabo sus mismas tareas, no concurren en la recurrente los requisitos necesarios para ser declarada en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual. Y si no lo está para su profesión habitual, aún menos para el de cualquier otra profesión u oficio que exija menores requerimientos, que no comporte esfuerzos físicos, como las de carácter liviano o sedentario, por lo que tampoco puede ser declarada en situación de incapacidad permanente Absoluta. Razonamientos, los anteriores, que determinan la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell en los autos nº 236/2017, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución. Y desestimando la demanda planteada por la Sra. María Cristina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos absolver y ABSOLVEMOS a la parte demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.