Sentencia Social Nº 3923/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1284/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8044389
mm
Recurso de Suplicación: 1284/2016
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 17 de junio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3923/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Hilario frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 2 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 961/2014 y siendo recurridos
INSTITUT CATALÀ D'AVALUACIONS MÈDIQUES, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), INSTITUT
NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), MUTUA EGARSAT y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Hilario , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA EGARSAT y contra el INSTITUT CATALÀ D'AVALUACIONS MÈDIQUES, sobre Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial para su profesión habitual de PINTOR, derivada de Enfermedad Común, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Hilario , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.959, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.



SEGUNDO.- La profesión habitual del trabajador era la de PINTOR.



TERCERO.- La Base Reguladora de la prestación es de 512,45 Euros mensuales.



CUARTO.- Para el cálculo de la Base Reguladora, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha tenido en cuenta las Bases de Cotización del período de 1 de Abril de 2.006 a 31 de Marzo de 2.014.



QUINTO.- Inició un proceso de Incapacidad Temporal el 12 de Noviembre de 2.012 y agotó el subsidio el 10 de Mayo de 2.014, por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien se prorrogó hasta la fecha de la Resolución de la Incapacidad Permanente.



SEXTO.- El actor figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de Marzo de 2.003.

SÉPTIMO.- Según el dictamen emitido el 29 de Abril de 2.014 por el ICAMS, el trabajador presenta las lesiones siguientes: ROTURA DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES DEL HOMBRO DERECHO TRATADA CON INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA, SIN CLÍNICA AGUDA NI LIMITACIONES FUNCIONALES.

OCTAVO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 28 de Mayo de 2.014, se resolvió: 1. Que no procede declarar a Hilario en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

2. Extinguir la situación de incapacidad temporal con efectos desde el día de la presente resolución.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, el trabajador interpuso Reclamación Previa a 4 de Julio de 2.014, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo.

DÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 18 de Julio de 2.014.

UNDÉCIMO.- Por Sentencia 308/2.013, de 22 de Julio, del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona , en Autos 571/2.013, se revocó Alta Médica del actor.

DUODÉCIMO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes: OMALGIA DERECHA POR ROTURA COMPLETA DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES.

INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN 2.013 MEDIANTE ARTROSCOPIA, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL.

HEPATOPATIA CRÓNICA.

HIPOTIROIDISMO.

GONALGIA DERECHA CON ANTECEDENTES DE ARTROSCOPIA EN 2.012.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso: Frente a la sentencia que desestima la demanda de reclamación de incapacidad permanente, ahora el actor no conforme con la misma, interpone recurso de suplicación en el que solicita, bajo la rubrica de la revisión fáctica y del derecho, la modificación del hecho probado noveno, duodécimo, y que se añada otro que sería identificado con el decimotercero, así como el examen del derecho a través del cual denuncia la infracción del artículo 137.4 y 3 TRLGSS.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados: Se postula con relación al hecho noveno sobre la base de los folios 13 a 17 y 41 a 42, para que se diga que reclamaba también la IPP. Petición que por ser superflua debemos rechazar, en tanto que dicho añadido ninguna relevancia tiene a efectos de este procedimiento en el cuál ni siquiera ha quedado acreditado que sufriera accidente alguno, y además, los trabajadores autónomos no tiene reconocido la posibilidad de lucrar la incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común.

Por lo que respecta a la modificación del hecho duodécimo, se propone añadir, lo que señalan los informes médicos: el pericial del Dr. Simón , y el del Hospital de San Pau de 14.10.15, pero olvida el recurrente, que el Juzgador ya los tuvo en cuenta, y entre los diversos informes médicos que constan en los autos decidió escoger el del perito del INSS. A la vista de todo ello, el motivo así formulado no puede tener favorable acogida, porque, para construir su versión de los hechos, el juez de instancia tiene reconocida plena libertad, dentro del principio de imparcialidad y objetividad de conformidad con lo previstos en los arts. 218 LEC y 97.2 LRJS , de tal manera que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que los informes sobre las que la parte se apoya no ofrece una mayor garantía de acierto que el informe médico que resulta acogido en el relato fáctico de instancia y sirviendo de base al Magistrado para formar su convicción.

Sobre la última de las modificaciones, al tratarse de incluir en los hechos la descripción de lo que hace un pintor, igual suerte que las anteriores debe correr, en tanto que esta profesión si cabe es una de las profesiones que no necesitan por su notoriedad ningún tipo de explicación para llegar a conocer cuál son las tareas que la definen y califican. Por ello, es innecesario incluir en el relato que la misma requiere una perfecta movilidad, capacidad de carga, y adopción de postura forzadas de ambas extremidades superiores por encima de la horizontal.



TERCERO. Censura jurídica: Es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal Superior de Justicia desde su sentencia de 19 de octubre de 1992, así como de otras Salas de otros tantos Tribunales Superiores, como de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 17 de enero de 1989 , y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar) que a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una continuidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esta cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Inmodificado el relato de hechos se puede observar que el cuadro residual que presenta el trabajador, por mucho que se esfuerce en afirmar los contrario, no ha alcanzado todavía la gravedad que sería necesaria para llegar al convencimiento de que no puede ni debe continuar ejerciendo su profesión de pintor. Convicción que se alcanza fácilmente atendiendo a las dolencias que describe el hecho duodécimo de los probados donde se pone de manifiesto que el actor presenta una movilidad aceptable de todas sus articulaciones, con la única excepción en el hombro derecho que es calificada de leve, no tiene ninguna dificultad alguna para deambular, no presenta ningún tipo de contractura relevante, y el resto de las dolencias tampoco le incapacitan al menos desde un punto de vista funcional para desarrollar la que es profesión de pintor.

Como indicábamos más arriba, al no poder acceder a lucrar una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, en tanto que no ha acreditado que la omalgia o la gonalgia tuvieran naturaleza profesional, no es necesario entrar a analizar si las limitaciones descritas reducen su capacidad funcional por encima del 33%.

A la vista de los razonamientos que nos preceden, la Sala, coincidiendo con el Juzgado, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Hilario contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona , en autos nº 961/2014, promovidos por el mismo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, por lo cual confirmamos la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.