Sentencia Social Nº 3924/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4909/2005 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

4909/05 MAY

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, catorce de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004909 /2005 interpuesto por Alejandro contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alejandro en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000182 /2005 sentencia con fecha treinta de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO: D. Alejandro , con DNI número NUM000 , solicitó prestación por desempleo, la cual le fue denegada por resolución del INEM de fecha 27 de diciembre de 2004, en la que se alegaba que el último contrato temporal suscrito con la empresa Instalaciones Hermanos Seco SL lo era "en fraude de ley", entendiendo que no se acreditaba situación legal de desempleo exigida por los artículos 203 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social. .-SEGUNDO : Con fecha de 17.1.2005 el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 19.1.2005..-TERCERO: El demandante estuvo vinculado a la empresa Enbama, SL desde el 13 de julio de 1995, mediante un contrato temporal que el 6 de julio de 1998 se convirtió en indefinido. El 6 de agosto de 2004 cesó voluntariamente. En esta empresa, cuya actividad es la de aserradero, ostentaba la categoría de peón vigilante. .- Cinco días después del cese voluntario, el 11 de agosto de 2004, figura de alta en la empresa Instalaciones Hermanos Seco SL mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como fontanero, con la categoría profesional de peón. La causa del contrato es "acumulación de tareas consistente en aumento de pedidos.". .- El actor no tenía experiencia previa como fontanero; la ocupación solicitada en la demanda de empleo era la de mecánico. .-CUARTO: El 29 de noviembre de 2004 es despedido por la empresa Instalaciones Hermanos Seco, SL por disminución continuada y voluntaria del rendimiento en su trabajo habitual. .- A continuación solicita la prestación por desempleo, cuya denegación de fecha 27 de diciembre de 2004 se da aquí por reproducida."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Alejandro contra el INSTITUTONACIONAL DE EMPLEO, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contenidas en ella."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el fraude resulta acreditado por prueba de indicios y que la actora no se encontraba en situación legal de desempleo, en los términos previstos en el artículo 203 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 208 del mismo texto legal.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto:

A) Del hecho probado Tercero, que dice: «...Cinco días después del cese voluntario, el 11 de agosto de 2004, figura en alta en la empresa Instalaciones Hermanos Seco S.L., mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción...»», proponiéndose como redacción alternativa del mismo la siguiente: «.. .Cinco días después del cese voluntario, el 11 de agosto de 2004, figura en alta en la empresa Instalaciones Hnos Seco SL, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción por una duración inicial de SEIS meses».

La adición se admite por así constar en la documental reseñada, su contrato de trabajo en el que figura esa duración.

B) La supresión de la última frase del mismo hecho declarado probado Tercero: «la ocupación solicitada en la demanda de empleo era la de mecánico».

Que no se admite porque no hay prueba en contrario y la afirmación es cierta.

C) La adición del siguiente hecho al HDP Cuarto: Al ser despedido el demandante percibe la indemnización máxima establecida por despido disciplinario, consistente en 45 días de salario, por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año y hasta un máximo de 42 mensualidades, por importe de 464,55 ?", Tampoco esta modificación es admisible ya que no es un hecho objetivo sino una conclusión porque, en la nómina solo ha quedado reflejado el importe del finiquito y de la liquidación y no el abono por dichos conceptos, aunque la cuantía alcance dichos importes.

SEGUNDO- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los artículos 35.1 de la Constitución, art. 4.1 del Estatuto de los Trabajadores , art. 6.4 del Código civil y artículos 203.1 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social . Ya que entiende que no se puede presumir el fraude por el hecho de que el cese por terminación de un contrato temporal a tiempo completo, haya ido precedido de un cese voluntario en una anterior contratación de carácter indefinido, y que dicho fraude de ley impida considerar al demandante en situación legal de desempleo.

Este Tribunal en diversas ocasiones y en supuestos como el de autos, ha mantenido que si bien en principio se minora la operatividad del art. 6.4 CC , tampoco en manera alguna excluye la posible apreciación de situaciones fraudulentas - lamentablemente frecuentes y muy difícilmente acreditables- en la obtención de prestaciones por desempleo, la aplicación de aquel precepto cuando los hechos declarados probados no es que constituyan -ya- la base para una mera suposición del fraude de ley, sino que evidencian el carácter instrumental y simulado del segundo contrato de trabajo, con la torticera intención de obtener unas prestaciones que, legalmente no corresponden a quienes cesan en la relación laboral por su propia voluntad (así, en las SSTSJ Galicia 7 febrero 1992, Recurso 87/1991, 12 febrero 1992, Recurso 318/1991 y la de 17 febrero 1994, R 1764/1992 ).

Ahora bien este criterio debe ser modificado tras las sentencias del Tribunal Supremo de 6-2-03 (RJ 2003/3086) y 24-2-03 (RJ 2003/3018 )- en las que señala: "El artículo 6.4 del Código Civil habla, como es sabido, del fraude de Ley, y previene: «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»...

El destacar ciertas expresiones o términos, empleados tanto en el precepto positivo como en la exposición que le precede, tiene por objeto poner de relieve que, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor.

La LGSS/1994 (RCL 19941825), en su art. 208 , enumera lo que tiene por «situación legal de desempleo».

Por consiguiente, si el legislador hubiera pensado entonces o lo pensara en la actualidad, que la mera sucesión de dos contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro supuesto de fraude de Ley, lo habría incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en la legislación sobre desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la muy reciente Ley 45/2002, de 12 diciembre (RCL 20022901 ), de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupación (tampoco lo hizo en la llevada a cabo por el RD ley 5/2002, de 24 mayo [RCL 20021360, 1479 ], cuyo texto era con notoriedad mucho más drástico).

La abstención del legislador en este punto permite pensar que una sucesión de contratos, como la aquí contemplada, no es, por sí sola, fraudulenta.

Y sigue diciendo la sentencia, "la conclusión a que se llega es la de que la formulación de una doctrina unificada es posible, en el sentido de declarar doblemente: 1º) que no existe precepto alguno que someta al trabajador, en los pleitos por desempleo, a justificar las razones por las que abandonó voluntariamente la anterior empresa; desde luego, ello no sería una consecuencia del viejo art. 1214 del Código Civil (LEG 188927 ), ni del nuevo art. 217 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ).

2º) Que no cabe presumir, por la mera sucesión de contratos como los descritos, y sin ninguna circunstancia adicional relevante, la existencia de fraude. Ello sin perjuicio de que en casos en que concurran circunstancias especiales o significativas, sí quepa llevar a cabo una tal presunción".

De conformidad con los antecedentes reseñados, la Sala considera que la sentencia recurrida no se ajusta a derecho, concurriendo las infracciones atribuidas a la misma en el recurso interpuesto, ya que el supuesto de autos es igual que el recogido en la sentencia del Tribunal Supremo, contrato indefinido en el que se cesa voluntariamente, seguido de otro eventual a tiempo completo por seis meses, solo con la variante de que el actor es despedido y no acciono frente al mismo; pero en dicha actuación no se ha acreditado el fraude y este no puede presumirse por el solo hecho de la sucesión de los contratos descritos; porque para poder apreciar la figura de fraude es imprescindible la constatación de una conducta con apariencia de licitud que al amparo de la norma legal vigente posibilite la obtención de un beneficio no querido ni pretendido por la norma disposición irregularmente acogida, y la prueba a tal efecto exigible ha de revestir las características de plena, notoria e inequívoca, dado que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran (entre muchas otras, las SSTSJ Galicia de 26 septiembre 1990, 8 febrero 1991, 19 abril 1991 [AS 19912467], Recurso 2075/1990, 10 octubre 1991, Recurso 2687/1990, 7 febrero 1992, Recurso 87/1991, 8 febrero 1992 [AS 1992717], Recurso 318/1991 23 junio 1992, Recurso 736/1991, 30 septiembre 1993, Recurso 11/1992 ).

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo con fecha 30-6-05 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por el recurrente debemos declarar y declaramos su derecho a la prestación por desempleo que demanda condenando al Instituto Nacional de Empleo demandado a su reconocimiento y abono.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.