Sentencia SOCIAL Nº 3924/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3132/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2017 - 8019586
mm
Recurso de Suplicación: 3132/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 3 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3924/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Celestino frente a la Sentencia del Juzgado Social
3 Granollers de fecha 22 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento nº 532/2017 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Sr. Celestino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente absoluta por revisión de grado, absolviendo a los organismos demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- Don Celestino con fecha de nacimiento el día NUM000 -1967, con D.N.I. NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total por contingencia común para su profesión habitual de peón construcción por resolución de 19-10-2010 y efectos económicos del 17-09-2010, estableciéndose la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir de 10/2012 2º.- Las lesiones que presentaba el actor según el dictamen médico emitido por el ICAM el 17-09-2010 que dio lugar a dicha declaración fueron las siguientes: 'Evectración umbilical intervenida en siete ocasiones; tratamiento en clínica del dolor; pendiente de nueva intervención' estableciendo en observaciones 'no puede realizar trabajos de esfuerzo' 3º.- El actor ha solicitado en varias ocasiones la revisión de grado, la última de ellas el 18-11-2014 que fue denegada por resolución de 29-01-2015 al entender que las secuelas que presentaba el actor en aquel momento constituían el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día y establecía la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir de 01/2017, aquietándose el actor a la misma. Las lesiones que se recogían en el dictamen médico del ICAM que dio origen a dicha resolución fueron: 'Hernia umbilical multioperada. Persisten algías difusas' 4º.- Instada nuevamente revisión de grado por parte del actor en fecha 01-01-2017 e incoado el preceptivo expediente, en fecha 24-03-2017 se dicta resolución por el INSSresolviendo no revisar el grado de incapacidad reconocido al actor por falta de elementos de juicio, ya que no compareció al reconocimiento médico del SGAM.

5º.- Contra dicha Resolución el actor interpone reclamación previa, alegando que no pudo acudir a la cita de revisión de grado por encontrarse en situación de convalecencia por su última operación, solicitando ser citado de nuevo.

6º.- Se le cita de nuevo para reconocimiento médico el día 19-05-2017 estableciéndose que presenta las siguientes lesiones: 'Hernia umbilical intervenida (última en feb-17) Eventración intervenida en múltiples ocasiones. Dolor abdominal crónico en tratamiento en Clínica del Dolor. Gonalgia izquierda por meniscopatía interna sin limitación funcional.' 7º.- En fecha 30-05-2017 se dicta resolución por el INSS por la que se resuelve desestimar la reclamación previa presentada y no revisar el grado de incapacidad declarado al actor porque las secuelas que presenta constituyen en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente. Estableciendo la posibilidad de una próxima revisión a partir de 05/2019.

8º.- La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1140,51 €.

9º.- El actor acredita en la actualidad las siguientes dolencias y limitaciones asociadas a las mismas: Antecedente de Hernioplastia umbilical en el 2000 y múltiples reintervenciones por recidivas y complicaciones, la última de ellas en febrero del 2017. Persiste el dolor crónico en la zona pericacicatrial línea medio infraumbrilical que es tratado en la clínica del dolor. Ello lo limita para actividades que requieran esfuerzos y prensa abdominal. Gonalgia izquierda de unos dos años de evolución con empeoramiento en el último año.

Estudiado por traumatología con RNM presenta: degeneración I-II del cuerno posterior del menisco interno más hallazgos RNM indicativas de síndrome de hiperpresión con rótula alta y condromalacia grado III-IV y hofitis superolateral más tendinopatía del tendón del bíceps y del semimembranoso por lo que ha sido derivado a rehabilitación para su tratamiento. A la exploración física la rodilla izquierda se encuentra estable, no se observa derrame, flexión-extensión completa y marcha correcta.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta como revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado c), de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, alegando que de los folios 103 a 123 de las actuaciones se desprende que el actor ha sido intervenido en diez ocasiones de herniorragia epigástrica, así como que el informe obrante al folio 106 concluye que el actor, pese al tratamiento con infiltraciones, analgésicos convencionales, tratamientos tópicos y opiáceos, continúa con el mismo dolor de características neuropáticas, continuo, e intenso en zona pericatricial. Por ello, postula el reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente, por agravación de las lesiones.



SEGUNDO.-Comenzando por la normativa aplicable, define el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso) la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, preceptúa el artículo 194 del mismo cuerpo legal, en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-, y 6 de marzo de 1.989). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987, 21 de marzo de 1.988, y 9 de marzo de 1.989).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 200.2 de la Ley General de Seguridad Social, reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985, 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina de aplicación, del pacífico relato fáctico de la resolución de instancia se desprenden los siguientes extremos: 1º.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de enfermedad común, por resolución de 19 de octubre de 2010, y efectos económicos de 17 de septiembre de 2010, por presentar: evectración umbilical intervenida en siete ocasiones; tratamiento en clínica del dolor; pendiente de nueva intervención; añadiéndose en observaciones 'no puede realizar trabajos de esfuerzo'.

2º.- El demandante ha solicitado en varias ocasiones la revisión de grado, la última de ellas el 18 de noviembre de 2014, que fue denegada por resolución de 29 de enero de 2015, al entender que las secuelas que presentaba en aquel momento constituían el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día. Las lesiones que recogía el dictamen médico del ICAM que dio origen a esta resolución fueron: 'hernia umbilical multioperada, persisten algias difusas'.

3º.- En fecha 24 de marzo de 2017, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por falta de elementos de juicio, al no haber comparecido el actor al reconocimiento médico. Citado nuevamente a reconocimiento, al que compareció, fue dictada resolución desestimatoria de la reclamación previa.

4º.- En la actualidad, el actor presenta: antecedente de hernioplastia umbilical en el 2000 y múltiples reintervenciones por recidivas y complicaciones, la última de ellas en febrero de 2017; persiste el dolor crónico en la zona pericicatrical línea medio infraumbilical, que es tratado en la clínica del dolor, lo que le limita para actividades que requieran esfuerzos y prensa abdominal; así como gonalgia izquierda de unos dos años de evolución, con empeoramiento en el último año.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que el estado secuelar del actor, si bien ha empeorado respecto al momento en que fue reconocido en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, no lo ha hecho con la suficiente relevancia para la estimación de la pretensión deducida en la demanda, al no constar que repercuta funcionalmente más allá de aquel grado. De este modo, en relación a la recidiva en la hernia lumbar, si bien persiste el dolor crónico, del que es tratado en clínica del dolor, no estimamos constatado el empeoramiento de aquélla. Y, por lo que respecta a la patología que ha debutado posteriormente, de gonalgia izquierda, ha sido objeto de estudio por traumatología, con resonancia magnética que constató denegación I-II del cuerno posterior del menisco interno más hallazgos RNM indicativas de síndrome de hiperpresión con rótula alta y condromalacia grado III-IV, y hofitis superolateral más tendinopatía del tendón del bíceps y del semimembranoso, por lo que ha sido derivado a rehabilitación para su tratamiento. A la exploración física, la rodilla izquierda se encuentra estable, sin que se observe derrame, conservando la flexión-extensión completa, y marcha correcta.

Por todo ello, estimamos que el actor no resulta tributario en este momento del grado de absoluta de la incapacidad permanente ya reconocida, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el supuesto de agravación de las lesiones, lo que conduce al fracaso del motivo formulado, y con ello, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Celestino contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granollers, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 532/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.