Sentencia Social Nº 393/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000393/2015

En Santander, a 13 de mayo del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Iltmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander ha sido nombrada ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de Seguridad Social por D. Jaime frente a la empresa, Canalsa Maquinaria S.L. y frente al INSS y la TGSS.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de noviembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, Jaime , nacido el NUM000 de 1980, ha venido prestando servicios profesionales para la demandada, CANALSA DE MAQUINARIA. S.L., con la categoría de montador de andamios.

2º.-. El día 8 de julio de 2011 el demandante sufrió un accidente de trabajo, que fue calificado como leve, mientras prestaba sus servicios para la empresa.

El accidente ocurrió cuando el demandante se encontraba con otros dos compañeros, uno de ellos el conductor del camión y otro operario de montaje y desmontaje, cargando un contenedor de andamios (cesta con montajes verticales de andamios) para lo cual se empleaba una pluma.

Al ir a cargar una de las cestas de montajes verticales en el camión, se trabó una cesta ya depositada en el vehículo, y el demandante, al intentar destrabarla, provocó que la cadena que la sujetaba se destensara, atrapándole el pie derecho.

3º.-El trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente desde el 9 de julio de 2011 hasta el 28 de junio de 2012, percibiendo en concepto de prestación de incapacidad temporal la cantidad de 14.088,96 euros

4º.- Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria se dictó, en fecha 30 de julio de 2012, resolución declarando al actor afecto a incapacidad permanente en grado total, derivada de accidente profesional, y su derecho a percibir prestación del 55% de una base reguladora de 1.440,50 euros mensuales, con efectos económicos desde el 27 de julio de 2012, en función del siguiente cuadro clínico residual:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

AFECTACIÓN ACTUAL

A.T: TRAUMATISMO EN PIE DERECHO. ALTA MÉDICA POR PROPUESTA DE INCAPACIDAD DEL 28-06-12. NO REFIERE TRATAMIENTO EN EL MOMENTO ACTUAL PORQUE NO LE HACIA NADA PARA EL DOLOR. REFIERE QUE ESTÁ PENDIENTE DE VALORACIÓN POR ESPECIALISTA PRIVADO EN OVIEDO. EL TRABAJADOR NO APORTA DOCUMENTACIÓN EN LA UMEVI.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL (17-07-12): PIE DERECHO: DOLOR A LA PALPACIÓN EN TOBILLO Y PIE DERECHO INCLUSO CON LA PALPACIÓN SUPERFICIAL Y CON EL MÍNIMO ROCE, QUE IMPIDE INCLUSO LA MOVILIZACIÓN PASIVA DEL MISMO Y EL APOYO DE LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA.

DE INFORME DE MUTUA ASEPEYO (12-06-2012): 'FRACTURA TRANSVERSA 1º MTT DCHO. SIN DESPLAZAMIENTO 8/7/11 TRATADA ORTOPÉDICAMENTE HABIÉNDOSE CONSEGUIDO FINALMENTE SU CONSOLIDACIÓN. COMPLICACIÓN A LOS 3 MESES CON APARICIÓN DE SINTOMATOLOGÍA DE S.DOLOR REGIONAL COMPLEJO TIPO II MAL DEFINIDO CLÍNICAMENTE.

RMN (23/9/11): FRA. TRANSVERSA DE 1º MTT EN FASE DE CONSOLIDACIÓN CON EDEMA ÓSEO PERILESIONAL. RMN (20/10/11) : OSTEOPENIA 1° MTT CON PATRÓN MOTEADO. MÍNIMO EDEMA DE TEJ. SUBCUTÁNEOS PLANTARES DE Io. 2° Y 3' MTT. E.M.G. (2/11/11): NORMALIDAD. GAMMAGRAFÍA (22/11/11): SIGNOS DE DOLOR REGIONAL COMPLEJO. GAMMAGRAFÍA CONTROL (1/3/12): BUENA EVOLUCIÓN OBSERVÁNDOSE MENOR CAPTACIÓN EN 1º MTT Y EN TODO EL PIE. TTO. REHABILITADOR DURANTE TODO EL PROCESO. TRATADO EN U.DE DOLOR COSLADA: TTO. FARMACOLÓGICO INCLUSO CON OPIÁCEOS Y BLOQUEO CIÁTICO, QUE HAN RESULTADO SER INEFECTIVOS DADO POR FINALIZADO EL TRATAMIENTO POR SU PARTE.

TRATAMIENTO POR UNIDAD DE DOLOR (SIGUE EN EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA...)

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA

. ./. . (DR. Jose Augusto ) EN SANTANDER, CON LA MISMA INEFICACIA TERAPÉUTICA QUE EN COSLADA. POR SU PARTE TAMBIÉN DA POR FINALIZADO TRATAMIENTO, PUES AUNQUE PUDIERA INTENTARSE LA COLOCACIÓN DE ELECTRODOS DE PRUEBA PARA NEUROESTIMULACIÓN DE CORDONES POSTERIORES, CONSIDERA QUE DADA LA EVOLUCIÓN HASTA AHORA Y LA TIPOLOGÍA DEL PACIENTE, NO SE CONSEGUIRÍAN GRANDES RESULTADOS. EN LA ACTUALIDAD PRESENTA ALODINIA INTENSA, INCLUSO AL MÍNIMO ROCE, IMPOTS, nº 992/2003, de 24/10/2003, Rec. 4452/1997-2012 Centro: -

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

FRACTURA TRANSVERSA DEL PRIMER METATARSIANO DERECHO SIN DESPLAZAMIENTO. SÍNDROME DE DOLOR REGIONAL COMPLEJO CON MALA EVOLUCIÓN CLÍNICA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

ORTOPÉDICO, FARMACOLÓGICO, BLOQUEO CIÁTICO. UNIDAD DE DOLOR (COSLADA, SANTANDER). MUTUA ASEPEYO.

EVOLUCIÓN

TÓRPIDA CON PERSISTENCIA DE SINTOMATOLOGÍA REBELDE AL TRATAMIENTO PAUTADO.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

LAS DESCRITAS.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LAS PROPIAS DE LA CLÍNICA Y DIAGNÓSTICO SEÑALADOS.

CONCLUSIONES

ALODINIA INTENSA, IMPOSIBILIDAD DE APOYO DEL MID Y ABOLICIÓN DE LA MOVILIDAD DE DICHA ARTICULACIÓN POR LA MISMA SINTOMATOLOGÍA (A)

5º.- En el Plan Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, realizado por el servicio de prevención ajeno en fecha 15 de enero de 2010, se contempla lo siguiente:

En el apartado 6.2 y en relación con la Identificación General de Riesgos: Caída de materiales o piezas en manipulación.

En el apartado 7.2 y en la evaluación por lugares de trabajo: OBRAS: MANIOBRAS DE ELEVACIÓN DE CARGAS: Dada la actividad en obra se dan maniobras en las que intervienen trabajadores de CANALSA de movimiento de material diverso con camión pluma, grúa torre etc.

Y como Medidas correctoras se prevé entre otras: 3. Durante estas maniobras de movimientos de piezas de elevadas dimensiones en las que intervienen máquinas y trabajadores y en las que se producen movimientos tan cortos de aproximación se evitará acercar partes del cuerpo y en concreto las manos a las zonas de posible atrapamiento y/o aplastamiento (cuidado con las cadenas). Tener siempre salida en un movimiento de cargas, comunicación continúa corcel gruísta.'

6º.-El 29 de agosto de 2006 el demandante recibió formación sobre riesgos específicos durante el montaje y desmontaje de andamios, incluyendo entre ellos los de golpes con objetos o herramientas y caída de objetos desprendidos.

El Programa Formativo no incluía los riesgos específicos derivados de la carga y descarga de material. (Folio 101 de las actuaciones)

7º.-En fecha 31 de julio de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado Social Número Dos de Santander por la cual, estimando la demanda interpuesta por el trabajador, se condenaba a la demandada a pagar al demandante, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente trabajo, la suma de 173.863,17 euros con solidariamente con la aseguradora FIATC hasta el límite de 150.000 euros.

Dicha sentencia se encuentra recurrida en suplicación si bien no se ha impugnado el relato de hechos probados.

8º.-El demandante solicitó la imposición de recargo a la empresa mediante escrito de 25 de febrero de 2013, presentando reclamación previa por silencio administrativo en fecha 8 de agosto de 2013.

En fecha 7 de noviembre de 2013, previo Informe del EVI de 29 de octubre de 2013, se dictó Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria por la que se declaraba la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador.

TERCERO .- En dicha sentencia se dicto el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Jaime frente a CANALSA DE MAQUINARIA SL, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, CANALSA MAQUINARIA, S.L., pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- En el presente caso el actor formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha estimando la demanda interpuesta de contrario, revocando el recargo de prestaciones del 30%, impuesto a la empresa demandante.

En el recurso articula un único motivo en el que, con fundamento en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 14.2 , 15.1 , 16.1 y 19.1 LPRL ; artículos 3 a 9 del RD 39/1997 y 4.2.d ) y 19.1 ET . Solicita la imposición a la empresa del recargo de prestaciones, toda vez que se han acreditado las circunstancias del accidente y es evidente que se han omitido las medidas preventivas, tal como se deriva de la propia resultancia fáctica de la sentencia recurrida y se reconoce en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, de fecha 31-7-2014 , que resuelve la reclamación de daños y perjuicios entablada por el actor.

Respecto a la procedencia de la imposición del recargo en las prestaciones de Seguridad Social la jurisprudencia el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que se haya producido un accidente de trabajo por causa de la falta de medidas de seguridad. Por tanto, es necesario un nexo causal adecuado entre el siniestro y el resultado lesivo, además de la conducta pasiva del empleador.

Como indican las SSTS de 12 de julio de 2007 y 26 de mayo de 2009 : 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un dado efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

La sentencia de instancia considera probadas varias infracciones en materia de prevención de riesgos. En concreto valora que en el puesto del actor no se habían previsto los riesgos derivados de la específica actividad de carga en camiones de los materiales de andamiaje para su transporte a la obra y tampoco se había establecido un procedimiento de trabajo seguro para la realización de esa concreta actividad, por lo que se habrían infringido los artículos 15 y 16 de la LPRS, así como los artículos 3 a 9 del Reglamento de los servicios de prevención. No obstante, considera que no se ha probado la necesaria relación de causalidad.

La Sala discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida por los siguientes motivos.

En primer lugar, el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de octubre de 2001 , tras interpretar el contenido de los art. 14 , 15 y 17 de la LPRL (Ley 31/1995), concluye indicando que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado, estando obligado a adoptar todas las medidas de protección necesarias, incluso en los casos de imprudencia no temeraria del trabajador siempre que se hayan vulnerado las normas reglamentarias de seguridad.

No obstante, el art. 15.4 LPRL dispone que: 'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras'.

Por tanto, el referido precepto impone a la empresa la obligación de considerar las distracciones o imprudencias que no alcancen el grado de la temeridad.

En relación a esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2010 (Rec.4123/2008 ), si bien referida a un supuesto en el que se trataba de determinar la responsabilidad en un accidente de trabajo, establece que el punto de partida para determinar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad lo constituye el Estatuto de los Trabajadores que 'genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( art. 4.2 . d)) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8 noviembre ), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada) (y que) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

En lo que respecta a la concurrencia del necesario nexo causal entre la infracción de las normas de seguridad y el suceso ocurrido, cabe recordar que para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la LGSS debe determinarse si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y si en caso de haberse cumplido la misma, dicho cumplimiento hubiera evitado o minorado el riesgo.

De este modo, solo cuando el resultado hubiera sido igual al acaecido aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, falta el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el artículo 123.1 LGSS .

En el presente caso se aprecia la existencia de varios incumplimientos empresariales de las normas de prevención de riesgos laborales, así como un evidente nexo causal entre la infracción empresarial y el resultado lesivo.

En efecto, como se deriva de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida (hechos probados segundo, quinto y sexto), el día 8 de julio de 2011 el trabajador se encontraba con otros dos compañeros, uno de ellos el conductor del camión y otro, operario de montaje y desmontaje, cargando un contenedor de andamios (cesta con montantes verticales de andamios), para lo cual se utilizaba un camión con pluma.

Al ir a cargar una de las cestas de montantes verticales en el camión, se trabó con otra cesta ya depositada en el vehículo y el demandante, al intentar destrabarla, provocó que la cadena que la sujeta se destensara, atrapándole la cesta el pie derecho.

En el plan de prevención de riesgos laborales de la empresa, realizado por servicio de prevención ajeno, de fecha 15 de enero de 2010, en relación con el puesto de trabajo de montador de andamios y distribución se contempla lo siguiente: 1) en el apartado 6.2 y en relación con la identificación general de riesgos: caída de materiales o piezas en manipulación; 2) en el apartado 7.2 y en la evaluación por lugares de trabajo: obras: maniobras de elevación de cargas: dada la actividad en obra se dan maniobras en las que intervienen trabajadores de CANALSA de movimiento de material diverso con camión pluma, grúa torre etc.

Como medidas correctoras se prevén, entre otras, las siguientes: 3. Durante estas maniobras de movimientos de piezas de elevadas dimensiones en las que intervienen máquinas y trabajadores y en las que se producen movimientos tan cortos de aproximación se evitará acercar partes del cuerpo y en concreto las manos a las zonas de posible atrapamiento y/o aplastamiento (cuidado con las cadenas). Tener siempre salida en un movimiento de cargas, comunicación continua con el gruísta.

De otra parte, el 29-8-2014 el trabajador había recibido formación sobre riesgos específicos en el montaje y desmontaje de andamios. Pero tal formación no incluyó los riesgos específicos derivados de la carga y descarga de material (folio nº 101 de las actuaciones).

Partiendo de tales hechos, la responsabilidad es clara. Existía un evidente riesgo en la realización de las tareas de manipulación de la carga, descarga y elevación de materiales pesados en el puesto de trabajo de montador de andamios, que la empresa tenía previsto, para el que además, específicamente, se establecía la necesidad de evitar acercar partes del cuerpo a posibles zonas de atrapamiento. Pero no se había dispuesto un plan específico de trabajo para la carga y descarga en camión del material necesario para el montaje de andamios. Además, el trabajador no había recibido una formación específica respecto de esta concreta actividad. Por tanto, concurren dos incumplimientos específicos de las normas de prevención de riesgos laborales.

Con tales datos resulta claro que la empresa demandante ha incumplido los deberes de prevención de los artículos 15.1.b ) y 16.2.a) de la LPRL , que imponen la obligatoria evaluación de riesgos de cada puesto de trabajo y la adecuada planificación de la acción preventiva, así como de los artículos 3 a 7 del RD 39/1997, de 17 de enero , que regulan la evaluación de riesgos y los artículos 8 y 9 de la misma norma , referidos a la planificación de la actividad preventiva. También se advierte un incumplimiento del deber de formación que regula el artículo 19 LPRSL.

El artículo 15.1.b) LPRL establece que 'El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: (...) b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.'

Por su parte, el artículo 16.2.a), establece : 'Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas'.

De este modo, resulta que ha producido un accidente de trabajo y que de él, se ha derivado un daño al trabajador. Consta la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa, tanto genéricas como específicas, así como la necesaria relación causal entre la infracción y el daño.

La empleadora no cumplió su obligación de 'garantizar la seguridad y la salud' del trabajador que le imponía el art. 14.2 LPRL , así como su derecho a su 'integridad física', al que se refiere el art. 4.2.d) ET y a una 'protección eficaz', reconocido en el art. 19.1 ET , pues los riesgos del puesto de trabajo no estaban evaluados y tampoco se habían adoptado medidas de seguridad para evitarlos.

Por otro lado, a diferencia de lo que se considera en la sentencia de instancia, la relación de causalidad entre el accidente y el incumplimiento de medidas de seguridad, resulta clara.

Como se ha establecido en reiteradas ocasiones en la doctrina unificada, la conducta omisiva de la empresa respecto al cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales puede suponer una elevación o un incremento del riesgo del daño para el bien jurídico protegido por la norma. Esto es, para la salud del trabajador, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso y permitiendo alcanzar la certeza o máxima probabilidad de que si se hubieran cumplido las prescripciones de seguridad exigibles, el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte [ SSTS 18-5-2011 (Rec. 2621/2010 ), 16-1-2012 ( Recv. 4142/2010 ) y 24-1-2012 (Rec. 813/2012 ), entre otras].

Incluso, como se razona en la STS 30-6-2010 (Rec. 4123/2008 ) 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. De este modo, continúa diciendo la referida STS de 30-6-2010 (...), 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Además, como destaca la STS 15-10-2014 (Rec. 3164/2013 ), reiterando la doctrina de la previa STS 30-6-2008 (Rec. 4162/2006 ), cabe declarar la existencia de un nexo causal cuando en el relato fáctico de una sentencia se recogen elementos de hecho de los que puede deducirse la existencia del mismo.

De este modo, como establece la STS de 24-1-2012 (Rec. 813/2012 ) ' no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En el caso que nos ocupa resulta evidente que la falta de cumplimiento de la normativa de prevención supuso un evidente incremento del daño. Frente a ello, no podemos aceptar las consideraciones realizadas en relación al contenido del acta de infracción. Es cierto que en la misma se hace referencia a la imposibilidad de extraer conclusiones sobre la forma de producción del accidente (folio nº 29 vuelto). Pero del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida sí se deducen de forma clara las circunstancias determinantes del mismo. Aunque el plan de prevención preveía el riesgo de caída de materiales de obra durante su manipulación, lo cierto es que no existía una previsión concreta para el puesto del actor -montador de andamios- y el trabajador no había recibido formación sobre los concretos riesgos derivados de la carga y descarga del material.

Existe una indudable relación causal entre las omisiones empresariales y el resultado dañoso, ya que es evidente que el incumplimiento de la normativa de prevención ha elevado de forma significativa la probabilidad de producción del siniestro, siendo así que de acuerdo con un elemental criterio lógico, existe una elevada probabilidad de que el resultado no se hubiera producido en todo o en parte si por el contrario se hubieran cumplido estrictamente los referidos deberes de protección.

Por otro lado, el hecho destacado en el fundamento de derecho tercero, esto es, que se trabara una cadena y se destensara súbitamente, no obsta a lo anterior. Conviene precisar que la declaración de la existencia de culpa empresarial no puede efectuarse en los supuestos en los que se pruebe que la empresa obró con la diligencia exigible y que el accidente no se le puede imputar por ser imprevisible o inevitable. Pero esta exoneración de responsabilidad no tendrá lugar cuando el daño se produce por un hecho que debió preverse en el curso ordinario de la actividad empresarial, ya que en tales supuestos, esto es, cuando se trata de un hecho previsible y evitable que se produce dentro del normal desenvolvimiento empresarial, no cabe liberar de responsabilidad a quien pudo prever y evitar el riesgo y no lo hizo por falta de diligencia. Es precisamente esto lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa. El riesgo era previsible y evitable y la empresa no obró con la debida diligencia para evitar su producción.

En este sentido, sobre el juicio de previsibilidad, la jurisprudencia ha exigido que la empresa pruebe que ha cumplido las disposiciones reglamentarias y además, que ha empleado la diligencia precisa para evitar el daño.

Respecto a la carga de la prueba, las SSTS de 27-1-2014 (RJ 2014/935 ) y 30-6-2010 (Rec. 4123/2008 ) reconocieron que la propia existencia de un daño puede implicar el fracaso de la acción del preventiva que el empresario está obligado a realizar, ya sea porque el riesgo no se evaluó correctamente, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente a un riesgo detectable y no evitable. Dichas sentencias puntualizan que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario (...)', siendo así que en todo los casos' es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

La referida doctrina se ha visto reflejada en el artículo 96.2 LRJS que establece que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En definitiva, concurriendo todos elementos determinantes del recargo, procede estimar el recurso e imponer a la empresa el recargo en el importe del 30%, que se considera proporcionado a la gravedad de los incumplimientos constatados y al daño irrogado.

Recordemos que como señala la STS de 4-3-2014 (Rec. 788/2013 ), el artículo 123 LGSS no fija criterios precisos de atribución del porcentaje de recargo en cada caso, aunque admite como criterio general que se atienda a la gravedad de la falta. Por tanto, existe un amplio margen de apreciación en la determinación del porcentaje, que va desde el mínimo del treinta por ciento hasta el porcentaje máximo del cincuenta por ciento.

Atendiendo al referido criterio jurídico general de la gravedad de los incumplimientos procede fijar el porcentaje del recargo en su grado mínimo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime contra la sentencia de 26 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander (proceso 761/2013), revocando la misma imponemos a la empresa CANALSA MAQUINARIA S.L. el recargo de prestaciones del 30%, a consecuencia del accidente laboral acaecido el 8-7-2011.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0200/15, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.