Sentencia Social Nº 393/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2013 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0001441 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000189 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000291 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANCISCO CARDAMA,S.A. , Gines , APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES SL , ADMON CONCURSAL APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES S. ( Justo )

Abogado/a:RAMON HERMIDA MOSQUERA

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintiséis de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 189/2013, formalizado por el/la D/Dª , en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 291/2012, seguidos a instancia de Gines frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANCISCO CARDAMA,S.A., APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES SL, ADMON CONCURSAL APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES S. ( Justo ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gines presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANCISCO CARDAMA,S.A., APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES SL, ADMON CONCURSAL APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES S. ( Justo ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Gines , nacido el NUM000 de 1969, con DNI NUM001 , afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM002 , vino prestando servicios por cuenta ajena para la empresa APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES S.L., desde el 30 de junio de 2009 hasta el 3 de marzo de 2011, siendo su categoría profesional la de especialista y el salario de 1.241,70 euros al mes, brutos, incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El día 2 de junio de 2010, trabajando en el Astillero sito en Beiramar de Vigo, en las instalaciones de la empresa FRANCISCO CARDAMA SA, sufrió el actor un accidente, desde el cual pasó a la situación de IT por ser causa de baja médica la de 'lesión del peritoneo con trauma abierto de cavidad abdominal'. Fue dado de alta médica en fecha 2 de marzo de 2011 por los servicios de la Mutua que cubría estas contingencias, La Fraternidad, a la par que se hizo propuesta de incapacidad. TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 20 de abril de 2011 se le reconoce una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual como especialista de construcción con el siguiente cuadro residual; 'Traumatismo lumbar. Hemoperitoneo. Rotura esplénica. Fractura de apófisis transversas L2 y L3. Trastorno depresivo reactivo'. Con las limitaciones orgánicas y funcionales de 'Esplecnectomía. Resta como secuela importante alteración de la estática vertebral, con estenosis de canal secundaria a cambios degenerativos e inversión de la lordosis lumbar'. CUARTO.- Por el Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral se constata que el día 2 de junio de 2010 el trabajador se hallaba pintando el casco de un buque, y sobre las 11.30 horas de la mañana se encontraba pintando una cesárea en el guarda-calor, hueco donde van colocados los silenciadores de los motores de la sala de máquinas. El Sr. Gines hacía su trabajo en posición de cuclillas, en una plataforma de andamio que cubría el hueco, y a una profundidad de unos dos metros desde la abertura de la cubierta del buque. El hueco estaba protegido por un toldo para prevenir que entrase en el casco agua para el supuesto de que lloviese. Otra persona, cuya identidad no consta, colocó el listón de contrachapado en la barandilla perimetral, debajo del toldo para evitar que éste se abombase. Cuando D. Juan Pablo , trabajador del astillero, retiró el toldo antes descrito, al objeto de comenzar la operación de colocación de los silenciadores, desconociendo la presencia de la chapa, por lo que la arrastró yendo a caer en el hueco y golpeando en un costado a D. Gines . QUINTO.- El ISSGA cifra en las causas del accidente; a) Dejar sin trincar el sobrante de contrachapado a la barandilla para evitar que se moviese; b) Retirar el toldo teniendo un trabajador debajo trabajando; c) Falta de limpieza del recinto; d) Falta de coordinación entre trabajadores. Y se proponer como medidas preventivas; a) No empezar el trabajo con operarios situados debajo de la zona de trabajo; b) Retirar -los sobrantes a zonas de acopio específicas; c) Incidir en la limpieza del lugar de trabajo. SEXTO.- Por resolución de 20/01/2012, el INSS considera desestimar la petición del Sr. Gines de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por cuanto no se deduce relación causa efecto entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente. Decae así la reclamación previa a la vía judicial.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por D. Gines y debo declarar y declaro la condena solidaria de las entidades APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES S.L. y FRANCISCO CARDAMA SA a abonarle al demandante un recargo del 40% sobre las prestaciones de incapacidad temporal y las prestaciones de incapacidad permanente total.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el trabajador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declara la condena solidaria de las también demandadas empresas APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES S.L. y FRANCISCO CARDAMA SA a abonarle al demandante un recargo del 40% sobre las prestaciones de incapacidad temporal y las prestaciones de incapacidad permanente total. Y sin cuestionar la declaración de hechos probados, dicha decisión es impugnada por la dirección letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, articulando un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dedicado a examinar la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la doctrina jurisprudencial, por todas STS de 2 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9673], enumerando los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo conforme a dicha jurisprudencia, y teniendo en cuenta la informe de la ITSS de fecha 11/11/2010, que a su entender goza de la presunción a que se refiere el art. 319 del a LEC , se concluye que a criterio de la Entidad Gestora recurrente, no procede el recargo sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador por entender que no se deduce la relación de causa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente acaecido, por lo que la Resolución del INSS que deniega la imposición de recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, según la recurrente es ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Partiendo de los incombatidos hechos probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a)que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b)que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c)que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3.-Partiendo de esta normativa y conocidos, también, los requisitos jurisprudenciales para la determinación de las responsabilidades empresariales en el recargo de prestaciones, se hace preciso concretar que hechos probados de la sentencia de instancia se consideran imputables a las empresas deudoras de seguridad. La sentencia recurrida parte del contenido del acta de la Inspección de Trabajo levantada a raíz del accidente con resultado de lesiones que provocaron la declaración de incapacidad permanente total, y muy singularmente del informe del ISSGA (Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral), lo que en principio es perfectamente posible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , destacando de los mismos: a) Que el accidente ocurrió cuando el trabajador se encontraba pintando una parte de un buque, concretamente una cesárea en el guarda-calor, hueco donde van colocados los silenciadores de los motores de la sala de máquinas, encontrándose el trabajador en posición de cuclillas, en una plataforma de andamio que cubría el hueco, y a una profundidad de unos dos metros desde la abertura de la cubierta del buque; b).- el hueco en el que trabajaba el actor estaba protegido por un toldo para prevenir que entrase agua en el casco, en caso de lluvia, y debajo del toldo se había colocado un listón de contrachapado en la barandilla perimetral, para evitar que el toldo se abombase; c).- el trabajador accidentado pertenecía a la plantilla de la empresa codemanda Aplinaval Pinturas e Instalaciones SL (subcontrata) de Antonio Cardama SA (contratista), y el trabajador Juan Pablo , que fue el que retiró el toldo arrastrando el contrachapado que cayó sobre el actor, trabajaba para Antonio Cardama SA; d).- D. Juan Pablo , retiró el toldo antes descrito, al objeto de comenzar la operación de colocación de los silenciadores, desconociendo la presencia de la chapa, y desconociendo también la presencia del trabajador D. Gines , en dicho hueco.

4.-Teniendo en cuenta estas circunstancias, existe una clara responsabilidad de las empresas demandadas, por culpa 'in vigilando', al descuidar elementales normas de seguridad relacionadas con la exigencia, ineludible, de la debida coordinación entre los operarios de Aplinaval y Antonio Cardama SA, pues los empleados de esta última ni tan siquiera se percataron de que debajo del toldo había otro trabajador, pues de haberse advertido la presencia de otro obrero, tendría que haber avisado de que se procedía a retirar el toldo y habría que despejar la zona de influencia, lo que se evidencia también que los trabajos se realizaban sin contar con la existencia de un previo plan de protección previo al accidente, y una absoluta falta de control por la dirección técnica de obra y de las empresas, así como la carencia a pie de obra de persona con capacidad de mando y conocimientos para imponer en la obra el Plan de Seguridad y las normas de prevención y riesgos. Como bien se afirma en la sentencia recurrida, se produjo un resultado lesivo que pudiera haberse evitado de mediar una diligencia de información y prevención nada ajena o extraña a las labores que se desempeñaban en la zona.

Ciertamente las empresas condenadas se han aquietado a la condena solidaria impuesta por la sentencia recurrida, que solo ha sido impugnada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. La responsabilidad empresarial es evidente, dado que el deber de protección del empresario es incondicionado e ilimitado, y se infringe de forma flagrante una norma específica respecto a los trabajos que supongan riesgos de caída. Ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el art. 4.1 del RD 468/97, de 14 de abril , según el cual 'El diseño y las características constructivas de los lugares de trabajo deberán ofrecer seguridad frente a los riesgos de resbalones o caídas, choques o golpes contra objetos y derrumbamientos o caídas de materiales sobre los trabajadores', como quiera que se ha acreditado que los trabajos se realizaban sin la debida coordinación entre trabajadores, y sin la existencia a pie de obra de persona con capacidad de mando y conocimientos para imponer en la obra el Plan de Seguridad y las normas de prevención y riesgos, se incumplían elementales normas de seguridad relacionadas con la caída de objetos como el que provocó el accidente. En definitiva, los tres requisitos indicados por la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, se cumplen en el caso enjuiciado pues, como antes quedó dicho, el accidente sufrido tuvo lugar cuando el actor se encontraba en la obra, se encontraba trabajando en altura sin la debida coordinación con los demás trabajadores, y el material empleado para la protección de la lluvia y su retirada es evidente que se produjo de forma totalmente inadecuada; por lo que el incumplimiento por la empresa de alguna medida de seguridad es más que evidente. En consecuencia, el accidente del trabajador se ha producido por ese cúmulo de circunstancias, siendo también evidente la relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso acaecido. La conclusión, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cinco de Vigo, en los presentes autos 291/2012, tramitados a instancia del trabajador demandante, DON Gines , sobre recargo de prestaciones, frente a la referida Entidad Gestora recurrente, y frente a los también demandados TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas APLINAVAL PINTURAS E INSTALACIONES S.L. y FRANCISCO CARDAMA SA, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.