Sentencia Social Nº 393/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 203/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:203/15

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 24de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 331/14

RECURRENTE/S: Dº Marino

RECURRIDO/S: ENCINO S.A. y ENCINO S.L

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a uno de Junio de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 393

En el recurso de suplicación nº 203/15interpuesto por el Letrado Dº ANTONIO JOSE GALLARDO PAJUELO en nombre y representación de Dº Marino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de MADRID, de fecha 15-10-14 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 331/14del Juzgado de lo Social nº 24de los de Madrid, se presentó demanda por D. Marino contra ENCINO S.A. y ENCINO S.Len reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marino frente a ENCINO S.A. y ENCINO S.L., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos de la misma.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

1)- El actor D. Marino ha prestado servicios como encargado de control de accesos para una discoteca denominada KEEPER, situada en la calle Juan Bravo nº31 de Madrid. La entidad ENCINO S.L., anteriormente denominada ENCINO S.A., con domicilio social en la calle Juan Bravo nº31 de Madrid, desarrolla actividades propias de bares y establecimientos de bebida.

2)- No se ha acreditado la existencia de relación laboral entre la actor y la demandada, en tanto no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 1.1 del ET .

3)- Se intentó conciliación previa resultando sin efecto.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27-5-15.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el demandante en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido y reclamación de cantidad dirigida contra la empresa ENCINO S.L. que no compareció a juicio ni ha impugnado el recurso.

La sentencia de instancia se basa en que no se ha acreditado la existencia de una relación laboral desde el 7-2-08 con la categoría de encargado del control de acceso a la discoteca denominada KEEPER situada en la calle Juan Bravo 31 de Madrid percibiendo una remuneración de 1.600 euros netos al mes, circunstancias todas ellas que no se han considerado debidamente probadas en juicio.

En el primer motivo, amparado en el art. 193.b) de la LRJS , se impugna el hecho probado 3º con el fin de que se añada que en la conciliación previa el actor aclaró que la denominación de la empresa era ENCINO S.L. y que la empresa se opuso por las razones que alegaría en su momento y que la relación no era laboral.

Si bien son ciertos tales extremos, que constan en el acta de conciliación, no son datos relevantes para la solución del litigio, ya que la empresa puede alegar las razones de oposición que estime pertinentes en el acto de conciliación previa sin quedar vinculada por ello. Pero aun entendiendo como quiere el recurrente que ENCINO S.L. habría aceptado la existencia de una relación entre el actor y la empresa aunque de naturaleza no laboral, tampoco esta circunstancia resulta relevante, toda vez que: a) no se ha aportado la papeleta de conciliación para comprobar a qué relación se refería la empresa; b) aunque supongamos que es la misma relación de servicios a que se alude después en la demanda, con ello solamente se obtendría la vinculación entre ENCINO S.L. y la discoteca KEEPER, que también es cuestionada en la sentencia, pero seguiría sin acreditarse la relación laboral, la antigüedad, el salario, la categoría y la realidad y fecha del despido. Por todo ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, amparado en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 91.2 de la LRJS , 217 de la LEC y 24 de la Constitución , por lo que el motivo debería haberse articulado por el cauce del apartado a) y no del c) del art. 193 LRJS , ya que se están alegando infracciones procesales.

Aduce el recurrente el contenido del acta de conciliación, que dice no haber sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, pero ya hemos dado respuesta a esta cuestión en el fundamento jurídico anterior mostrando el limitado alcance que cabe darle a las manifestaciones efectuadas por la empresa en ese trámite previo.

Por lo demás no se han infringido los preceptos citados, pues es a la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y en particular las condiciones en que entiende se ha desenvuelto la prestación de servicios. En este sentido, además de sentencias del Tribunal Supremo ya antiguas (sentencias de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 30.5.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ), se ha de citar la doctrina unificada en sentencia del TS de 10-10-06 que en relación con la carga de la prueba de la relación laboral y del salario declara lo siguiente:

'En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios.'

Añade esta sentencia que si el demandante prueba la existencia de la relación laboral y la fecha del último día de prestación de servicios, entonces correspondería a la empresa probar que el trabajador cesó por distinta causa que el despido verbal (como p.ej. por dimisión o abandono), pero en el presente supuesto no se ha acreditado la fecha final de la prestación de servicios pues no se ha acreditado siquiera la existencia de relación laboral. Solamente consta que algunos días el actor ha realizado servicios como encargado de control de accesos para la discoteca KEEPER.

Es frecuente que se alegue indefensión cuando la empresa no comparece a juicio, pero no se comparte la apreciación de que en el caso del despido verbal el trabajador solamente pueda contar con la prueba del interrogatorio de la empresa demandada, pues el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, dando lugar a la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio, o bien a otro tipo de respuesta de la empresa - como la alegación de abandono del trabajador, o la inexistencia de prestación de servicios - o bien, por último, al silencio de la empresa, que puede ser valorado por el juzgador.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral o ha llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 30.5.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil , hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

En este mismo sentido se ha de citar la sentencia del TS de 19-12-11 recurso 882/11 , señalando que es la parte demandante la que debe probar el hecho, en este caso el despido verbal, constitutivo de los efectos jurídicos que pretende, según dispone el art. 217.2 LEC , sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

La incomparecencia de la demandada no exonera a la demandante de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, como demuestra el art. 91.2 LRJS al establecer como una facultad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, la posibilidad de tener por confeso al demandado que no comparece. De otro lado, el art. 87.1 LRJS se refiere a la conformidad en los hechos, lo que significa aceptación expresa como requisito indispensable para que no sea exigible la prueba de aquéllos; la incomparecencia no equivale a conformidad ni obliga a dictar sentencia acorde con la demanda. La ausencia del demandado no debe considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario, según principio establecido en el art. 496 LEC aplicable también en el proceso laboral.

Como principio general la facultad de tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4-04 ). Esta regla general solamente debe excepcionarse en casos límite en los que realmente se acredite que la prueba de interrogatorio de la parte demandada sea el único medio de prueba posible respecto de los hechos que fundamentan la pretensión.

Por otra parte el recurrente examina, analiza e interpreta los documentos aportados como prueba, que ya han sido valorados de forma expresa por el juez de instancia, sin que las diferencias interpretativas y valorativas en cuanto a los hechos que de tales documentos puedan extraerse, constituyan un error evidente, único caso en que pueden rectificarse los hechos probados en el recurso de suplicación, como ha reiterado jurisprudencia y doctrina. En efecto, la valoración de la prueba es misión atribuida al órgano judicial de instancia en el proceso laboral, que no puede ser corregida por el tribunal ad quemen el recurso de suplicación sino a través del estricto cauce del art. 193.b) LRJS , poniendo de manifiesto un error evidente a partir de la prueba documental o pericial, o bien en casos límite de inferencias arbitrarias o irrazonables que lesionen el derecho a la tutela judicial efectiva según doctrina del Tribunal Constitucional, pero nunca mediante la pretensión de rectificar la apreciación del juez de instancia sobre la fuerza de convicción o su ausencia, respecto de los medios de prueba practicados, proceder éste que sería impropio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia. En este sentido la jurisprudencia reitera que los documentos en que se sustente la pretensión de revisión de hechos probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Además el juez de instancia ha valorado de forma negativa la prueba testifical, por las razones que explicita en la sentencia.

Por último, no se ha citado precepto legal sustantivo alguno ni tampoco jurisprudencia, lo que por sí solo hace inviable el recurso, pues al no haberse infringido norma alguna no podría revocarse el fallo.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dº Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de MADRID en fecha 15-10-14 en autos 331/14 seguidos a instancia del recurrente contra ENCINO SA Y ENCINO SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 203/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 203/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.