Sentencia SOCIAL Nº 393/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 215/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0019934

Procedimiento Recurso de Suplicación 215/2017-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 465/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 393/2017

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veinte de abril de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 215/2017, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA EUGENIA LOPEZ BERROCAL en nombre y representación de D. /Dña. Porfirio , contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 465/2016, seguidos a instancia de D. /Dña. Porfirio frente a D. /Dña. Juan Manuel , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Porfirio mantuvo una relación laboral con Juan Manuel desde el 16 de febrero de 2010 hasta el 31 de julio de 2011 (documento nº8 del actor). En ésta última fecha el actor firma un documento de 'liquidación y finiquito' en el que se hace constar que con el percibo de la cantidad de 385,70 euros en concepto de salarios y 998,55 euros en concepto de indemnización por despido, 'reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir y reclamar'. (documento nº5 de la demandada).

SEGUNDO.- Con fecha 1 de agosto de 2011 el actor causó alta en el Régimen de Autónomos, en el que permaneció hasta el 30 de abril de 2016 (documentos nº8 y 9 del actor)

El actor consta de alta en el régimen general de la Seguridad Social en las siguientes empresas y periodos:

'Artistas periodos regularizados': desde el 22 de noviembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013.

'Creación': el 22 de noviembre de 2013.

TERCERO.- Desde el mes de agosto de 2010 hasta marzo del 2016 el demandante emite facturas por los servicios que prestaba como fisioterapeuta para el demandado (documento nº4 del actor). El importe de tales facturas variaba, siendo: en los meses de agosto de 2011 a julio de 2012 por importe de 930 euros; en el mes de agosto de 2012 por importe de 1860 euros; en los meses de octubre de 2012 a julio de 2014 por importe de 910 euros; en los meses de agosto de 2014 a abril de 2015 por importe de 850 euros; en los meses de junio de 2015 a diciembre de 2015 por importe de 850 euros y en los meses de enero de 2016 a marzo de 2016 por importe de 1300,50 euros.

El actor no facturó en el mes de mayo de 2015 en que se encontraba en situación de incapacidad temporal (documento nº2 demandada).

CUARTO.- Mediante escrito de fecha 13 de abril de 2016 Juan Manuel ratificó su voluntad de rescindir la relación profesional de carácter mercantil con el actor. Igualmente manifiesta que tal voluntad le había sido comunicada verbalmente a éste último el 8 de abril de 2016. Tal escrito consta aportado por el actor como documento número dos, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- Desde el 1 de agosto de 2011, el actor decidía sobre los concretos días y horas en que prestaba sus servicios como fisioterapeuta para el demandado. Si el actor no podía prestar servicio en tales días era sustituido por otros profesionales con la condición de fisioterapeuta.

SEXTO.- Se celebró Acta de conciliación previa ante el SMAC en fecha 9 de mayo de 2016, resultando sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Porfirio frente a Juan Manuel debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Porfirio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias:

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2016 , autos nº 465/2016, que desestimó la demanda sobre despido verbal interpuesta por D. Porfirio frente a D. Juan Manuel . La sentencia declaraba declara que no había quedado probada la existencia de relación laboral entre el acto y el empleador demandado desde el periodo 1 de agosto de 2011 a 8 de abril de 2016, fecha en la cual alega el actor haber sido despedido verbalmente. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que ha sido impugnado por la representación del empleador.

SEGUNDO.-Con aparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS plantea la parte recurrente tres motivos de revisión de hechos que pasamos a contestar. No sin antes señalar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ),los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º Como primer motivo de solicita la revisión del Hecho Probado Primero solicitando que se adicione al mismo lo siguiente: 'El actor presta servicios para la demandada desde el 16 de febrero de 2010 con la categoría de Fisioterapeuta y un salario de 20.703,08 euros'. Fundamenta la revisión en el doc. nº 5 de los aportados por la demandada. El motivo del recurso debe de ser desestimado pues en primer lugar el interrogatorio de las partes no es prueba idónea a los efectos de revisión de hechos en el recurso de Suplicación, pues solo lo es la prueba documental y pericial, arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS . En cuanto a la prueba documental citada para fundamentar la adición solicitada, de la misma no se desprende la redacción solicitada carece en definitiva de literosufiencia probatoria.

2º Se solicita en segundo lugar una nueva redacción del Hecho Probado Tercero proponiendo la siguiente redacción:

'TERCERO.- 'Desde el mes de agosto de 2010 hasta marzo del 2016 el demandante emite facturas por los servicios que prestaba como fisioterapeuta para el demandado (documento nº 4 del actor) El importe de tales facturas erafijode 1.000,00 euros brutos mensuales desde agosto de 2010 hasta diciembre de 2015. En 2016 emite facturas en enero, febrero y marzo por un importe fijo bruto de 1530,50. A dichas facturas se le aplicaba el tipo de retención que legalmente se establecía en cada momento, motivo por el cual el importe neto variaba conforme variaba la retención de IRPF. El demandante cobraba 12 facturas iguales al año, inclusive en vacaciones.

El trabajador facturó el mes de ABRIL exactamente igual que el resto de meses anteriores. Mes de abril en el que estuvo de baja durante 10 días. (Documento nº 2 demandada)

La empresa abonaba por transferencia bancaria a la cuenta del actor tanto el importe de las facturas emitidas comola cuota de autónomosque abonaba el demandante (documento nº 5 y 6 de la demandante)'

Fundamenta la revisión en los doc. 5 y 6 presentados por el demandante (folios 77 a 81, 82 a 84). El motivo del recurso debe de ser desestimado los documentos en los cuales se fundamenta la revisión son fotocopias, que no consta que fueran adveradas o cotejadas. Las referidas fotocopias no se les pueden atribuir naturaleza documental a los efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LRJS , se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 [JUR 200575361 ], de 11-10-05 [ JUR 200536261] ,12-1-06 [JUR 20061369 ], 2-1-07 [ JUR 20072196] ode 19-2-08 ).

3º Como tercer motivo de revisión se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto para que se haga constar lo siguiente: 'Desde el 1 de agosto de 2011, el actor no decidía sobre los concretos días y horas en que prestaba sus servicios como fisioterapeuta para el demandante, fijando la empresa los horarios que debería de cumplir'. Fundamenta la revisión en el doc. 10 folios 126 - 128 de los aportados por el demandante que son el contenido impreso de Whatsapp lo que debe de sr desestimado pues no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto son instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado -al igual que otros elementos citados en el recurso- y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Por todo lo cual, como ya antes hemos indicado también este motivo del recurso debe de ser desestimada.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 1 de mismo texto legal .

Así argumenta sustancialmente la parte recurrente que ha quedado probado la existencia de relación laboral entre el actor y el empleador demandando desde el 11 de septiembre de 2011 hasta que fue despedido, despido verbal que entiende se produjo el 8 de abril de 2016. Entendiendo que existen indicios suficientes para acreditar tal relación y en el recurso realiza el recurrente una nueva valoración de la prueba tendente a acreditar la existencia de tales indicios y que concurren los requisitos exigidos por el art. 1 de ET , y la jurisprudencia que lo ha venido interpretando para acreditar la existencia de relación laboral.

Por el Magistrado de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que no ha existido relación laboral entre el actor y el empleador demandado desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 8 de agosto de 2016 , fecha en la que alega la parte recurrente que fue despedido, y ello por entender que no concurren los requisitos de dependencia y ajenidad propios de toda relación laboral, pues era el trabajador demandante quien decidía sobre los concretos días y horas que prestaba sus servicios como fisioterapeuta para el demandado y si no podía acudir a prestar servicios podía ser sustituido por otro profesional con la condición de fisioterapeuta.

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida a él debemos de estar. Es cierto es que para la calificación de la relación jurídica que vinculaba a las partes, ha de partirse para ello del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto como los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ).

La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' [ STS 7-6-1986 ]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

Y para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma,( STS 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( STS 7 noviembre 1985 , 4 de febrero 1990 ).Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 marzo 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' ( art.1 ET ), ( STS 21 de mayo de 1990 ). Asi indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 , la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SsTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Pues bien en el presente supuesto y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, es evidente que en la prestación de servicios del actor para el empleador demandando no concurre la nota de la dependencia , cuando el actor quien organiza el trabajo, fija las horas y días en las cuales se realizaba los trabajos que como fisioterapeuta le tenía contratado el empleador demandado es más cuando no podía acudir era sustituido por otros profesionales con la condición de ser fisioterapeutas por lo que tampoco concurriría el requisito de ser una prestación de servicios de carácter personalísimo en la prestación así STS 17/10/2010 Rec 3304/2009 . No concurre tampoco el requisito de la ajenidad pues los riesgos en la prestación del servicio eran asumidos por el trabajador, sin que conste que el empleador pusiera a disposición del demandante los medios materiales para efectuar el trabajo que el actor venía realizando como fisioterapeuta ni que el coste en la realización del trabajo corriera a cargo del empleador.

La conclusión de esta Sala, partiendo de los hechos declarados probados, es que no se puede calificar de relación laboral la prestación de servicios que para el empleador demandado venía realizando el actor, en consecuencia, no sería competente este orden jurisdiccional social para conocer de las reclamaciones frente al mismo , sino el civil . Y al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de esta ciudad, en sus autos nº 465/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0215-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0215-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.