Sentencia SOCIAL Nº 393/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1658/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 393/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1658/2017, interpuesto por D. Íñigo contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 24 de abril de 2017, en Autos núm. 554/2016,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Íñigo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2017, por la que desestima la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Íñigo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1975, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Arroyo del Ojanco (Jaén), figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo la última profesión ejercida la de peón agrícola, cuenta ajena.



SEGUNDO.- El actor inició situación de incapacidad temporal por contingencia de accidente no laboral el día 26.12.2014, consistente en traumatismo casual el 26/15/14 sufriendo fractura conminuta de pilón tibial y tercio distal de peroné izquierdo, fecha en la que estaba de alta en empresa agrícola, con antigüedad y fecha de única jornada realizada el 20.12.14.

La fecha de baja del actor en la empresa fue 29.12.14.

El actor permaneció en situación de incapacidad hasta que, con fecha 25.12.15, pasó a control del INSS al alcanzarse los doce meses de duración, folio 81 de las actuaciones.



TERCERO.- Iniciadas, tras propuesta de resolución de 25.12.2015, actuaciones en materia de invalidez permanente, por resolución del INSS de 8.01.2016, folio 33 de las actuaciones, se acuerda cancelar por apertura improcedente con fecha 29/12/2015 el expediente de incapacidad permanente, por 'no tener reconocido el derecho a la percepción del subsidio de incapacidad temporal por la baja médica de 26.12.14, de la que ha derivado el inicio del expediente de incapacidad permanente'. No consta la impugnación de esta resolución.

Iniciadas, a petición del trabajador, el 17.03.16, actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de 14.06.2016 y el dictamen propuesta del EVI es de 17.06.16, que propone la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de absoluta.



CUARTO.- Por resolución del I.N.S.S. de 22.06.16 le fue denegada al actor la prestación de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación.

Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 29.06.16, que fue desestimada por resolución de 17.08.16.



QUINTO.- Por resolución del INSS de 4.07.16 se reconoce al actor la prestación de incapacidad temporal con fecha de efectos económicos 27.06.15 y fecha de vencimiento 25.12.15, la cual ha percibido, folios 114, 117 y 118 de las actuaciones.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 431,73 €/mes, la fecha de efectos es 17.03.2017, o día siguiente a la fecha de cese en el trabajo, sin que pueda ser objeto de revisión, por agravación o mejoría hasta 23.02.2019.

SÉPTIMO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: fractura conminuta pilón tibial y fractura suprasindesmal de peroné izquierdos intervenida, de evolución tórpida. Infección de pseudoartrosis de tobillo izquierdo.

El actor usa zapato ortopédico y medias de comprensión en pie izquierdo. Acude con dos muletas.

Tobillo izquierdo tumefacto con importante limitación funcional. Fecha 14.06.2016. Centro UMEVI.

OCTAVO.- El actor mantenía una deuda con la Seguridad Social de 978,13 euros, folio 48 vuelto, que fue abonada el 27.06.2016.

El actor ha estado inscrito como demandante de empleo de 16.01.15 a 20.10.15.

El actor reúne 5.404 días de carencia y precisa una carencia genérica de 5.475 días.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Íñigo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, al entender al igual que se hizo en vía administrativa que no puede acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta por accidente no laboral, al no cumplir el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido para dicho grado por contingencias comunes cuando se accede sin encontrarse en situación de alta o asimilada por el artículo 195.4 de la vigente LGSS. Y contra la misma se alza en suplicación el demandante, a través de un único motivo en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia en primer lugar la infracción del artículo 165.1 y 4 de la LGSS.

Y en segundo lugar, al entender que el actor cumplía el requisito de encontrase en situación de alta para acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, pues inicio un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral el 26 de diciembre de 2014, cuando se encontraba dado de alta en una empresa agrícola, siendo que en dicho siniestro resultó con fractura conminuta de pilón tibial y tercio distal de peroné izquierdo. Y por estas lesiones, con las limitaciones orgánicas y funcionales del aparato locomotor, claramente incapacitantes, se inició el expediente de incapacidad permanente. Y aun cuando dicho expediente fue cancelado, considera la parte recurrente, que dicha circunstancia no puede suponer en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, obstáculo ni restricción del derecho de acceso a la incapacidad permanente absoluta, pues el nuevo expediente instado por el actor dos meses después es con base en el mismo hecho causante y la misma contingencia, es decir el accidente no laboral que tuvo el 26 de diciembre de 2014 cuando estaba en alta en la empresa agrícola y por las mismas dolencias, como se infiere del informe de valoración médica de 14 de junio de 2016 y del dictamen propuesta del EVI de 17 de junio de 2016. Por otra parte el demandante se encontraba en situación de asimilada al alta, pues tanto cuando solicitó el 17 de marzo de 2016 que se tramitara el expediente de incapacidad permanente como cuando se emitió en dictamen del EVI en 17 de junio de 2016 que elevó como propuesta el grado de absoluta por dicho accidente no laboral se encontraba en incapacidad temporal, dado que esta situación se define como aquélla en la que se encuentra el trabajador que está temporalmente incapacitado para trabajar y precisa asistencia sanitaria, lo que justifica que dejara de estar inscrito como demandante de empleo desde el 20 de octubre de 2015 dada la inutilidad de dicha inscripción, citando por último en apoyo de su tesis la STS de 3 de junio de 2014 en orden a la aplicación de la doctrina humanizadora y flexibilizadora del TS sobre el requisito en cuestión.

Pues bien para la resolución del motivo y de su impugnación, debemos estar al relato de los hechos probados, que ha permanecido incólume, incluyendo los datos que se recogen tanto en el Informe de Valoración Médica de 14 de junio de 2016 y en el Dictamen del EVI de 17 de dicho mes, dada la referencia a la existencia de estos dictámenes oficiales que hace la Magistrado de instancia en el hecho probado tercero, de los que resulta sustancialmente lo siguiente: 1º) El actor cuya última profesión ejercida fue la de peón agrícola por cuenta ajena, el 26 de diciembre de 2014 inició un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral, al sufrir traumatismo con fractura conminuta de pilón tibial y tercio distal de peroné izquierdo, fecha en la que estaba dado de alta en empresa agrícola, con antigüedad y fecha de única jornada realizada el 20 de diciembre de 2014. La fecha de la baja del actor en la empresa fue de 29 de diciembre de 2014. Estuvo en incapacidad temporal hasta el 25 de diciembre de 2015 en que pasó a control del INSS, al alcanzarse los 12 meses de duración, siendo elevada propuesta de iniciar expediente permanente e iniciada la tramitación del mismo a finales de dicho año 2015, por resolución del INSS de 8 de enero de 2016 se acuerda cancelarlo por apertura improcedente el 29 de diciembre de 2015 por no tener reconocido el derecho a la percepción del subsidio de incapacidad temporal por la baja médica de 26 de diciembre de 2014 de la que había derivada el inicio del expediente de incapacidad permanente. No consta la impugnación de esta resolución.

2º) Iniciado a instancia del actor el 17 de marzo de 2016 actuaciones en materia de incapacidad permanente, previo dictamen del EVI de 17 de junio de 2016 que elevó propuesta de incapacidad permanente absoluta e informe de valoración médica de 14 de junio de 2016, la Dirección Provincial del INSS en resolución de 22 de junio de 2016 se la denegó por no reunir la cotización mínima de 15 años, exigida para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez desde no alta o situación asimilada, pues el actor reúne un periodo de 5404 días.

3º) Por resolución del INSS de 4 de julio de 2016 se le reconoce al actor la prestación de incapacidad temporal con fecha de efectos económicos desde el 27 de junio de 2015 al 26 de diciembre de 2015, siendo la fecha del hecho causante la del 26 de diciembre de 2014 cual ha percibido (folios 114, 117 y 118). En el folio 114 se constata en el informe de vida laboral que el actor figura en situación asimilada al alta jornadas previstas en el Régimen General el 27 de junio de 2015.

4º) El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: fractura conminuta pilón tibial y fractura suprasindesmal de peroné izdos. intervenida de evolución tórpida. Infección de pseudoatrosis de tobillo izdo. Usa zapato ortopédico y medias de comprensión en pie izdo. Acude con dos muletas. Tobillo izdo.

tumefacto con importante limitación funcional. Fecha 14 de junio de 2016 Centro UVEMI).

En dicho informe de valoración médica del facultativo del EVI consta que el demandante sufrió traumatismo casual el 26 de diciembre de 2014 sufriendo fractura conminuta de pilón tibial y tercio distal de peronés izquierdos. De urgencias se procedió a reducción y estabilización con fijador externo. A los 10 días del ingreso se procedió a reducción abierta y fijación interna con sendas placas del pilón tibial y de su fractura de peroné. El 4 de febrero de 2015 reingresó por infección de herida quirúrgica, resuelta, pero fue derivado a Cirugía Plástica de hospital de Córdoba para su cobertura cutánea. En dicho servicio estuvo ingresado hasta el 23 de marzo de 2015 cuando reingresó en nuestro servicio y alta hospitalaria el 26 de marzo de 2015. Del 17 de abril al 27 de abril de 2015 reingresó para antibioterapia intravenosa.

Ante la persistencia de la infección reingresa de nuevo a finales de agosto de 2015, en el que se le retiró el material de osteosíntesis, se le hicieron curas de la zona de pseudoartrosis y colocación del fijador externo y dado de alta hospitalaria a finales del mes de septiembre de 2015. En esta ocasión se consiguió la desecación de la herida, por lo que mediados de octubre de 2015 reingresó para ser intervenido, procediéndose a la retirada del fijador externo, con alta el 21 de octubre de 2015. Nuevo ingreso de finales de octubre de 2015 a 4 de noviembre de 2015. Ingresó el 28 de enero de 2016 para la retirada del fijador externo con alta hospitalaria el 10 de febrero de 2016. Actualmente la pseudoartrosis parece estar consolidada, presentando infección en la zona donde tuvo implantado el fijador e importante rigidez de tobillo.

5º) Ha estado inscrito como demandante de empleo desde el 16 de enero de 2015 al 20 de octubre de 2015.

Pues bien con semejantes datos, entiende esta Sala, que aun cuando el cuadro médico residual por el que se hizo la propuesta de incapacidad permanente absoluta en junio de 2016, no fuese el mismo que cuando tuvo el accidente no laboral, el actor cumple con el requisito cuestionado, al estar en situación de alta cuando tuvo el accidente no laboral el 26 de diciembre de 2014, pues aunque la última jornada con el empresario agrícola la realizó el 20 de diciembre de 2014, no fue dado de baja por dicho empresario sino hasta el 29 de diciembre de 2014, resultando que la contingencia determinante de las prestaciones de incapacidad permanente que hoy se reclaman es dicho siniestro traumático, por lo que resulta de aplicación la STS de 1 de junio de 2006, que afirma para los casos de accidente no laboral, que el trabajador debe estar dado de alta en el momento de producirse el siniestro.

Pero es que en cualquier caso, el relato de hechos probados pone de manifiesto, dada la tórpida evolución de la fractura y complicaciones con infecciones repetidas que tuvo el demandante en su proceso de asistencia sanitaria que desde el 26 de diciembre de 2014 y desde luego hasta la fecha de tramitación del expediente de incapacidad permanente en el mes de junio de 2016, que ha persistido una situación de incapacidad temporal, haya sido en principio no subsidiada, que le ha impedido trabajar primero temporalmente y después previsiblemente definitiva, que hacen ver que en definitiva si concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante, siendo explicable que el actor dejara de estar inscrito en la oficina de empleo al ser racional considerarlo una inutilidad. Por lo tanto, también en aplicación de esta doctrina jurisprudencial que atenúa la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, mediante una interpretación humanizadora, y que cita el recurrente y a la que también se refiere la STS de 21 de marzo de 2006 entre otras muchas, hemos de considerar que el actor cumple con el requisito que se cuestionaba, a los efectos legales reseñados, por lo que se ha de concluir que al no considerarse así por la Magistrada de instancia, se ha de apreciar la infracción invocada en la parte segunda del motivo. Y como la cuestión del grado no se ha discutido, es lo visto que debe reconocérsele al demandante la condición de pensionista en el grado de absoluta, si bien el recurso se estima en parte, pues la fecha de efectos debe situarse en el 17 de marzo de 2016, aunque por error se diga 2017 en el hecho probado sexto, en el que también por error a la vista del folio 28 se hace referencia a una base reguladora por enfermedad común, cuando claramente se observa que es por accidente no laboral, que no precisa de periodo previo de cotización ex artículo 165.4 de la LGSS al accederse a la misma desde la situación de alta o asimilada.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 24 de abril de 2017, en Autos núm. 554/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS, y en su consecuencia con revocación de la misma, declaramos al nombrado actor afecto de incapacidad permanente absoluta por accidente no laboral con derecho a pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 431,73€, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso puedan corresponderle y con efectos económicos desde el 17 de marzo de 2016, condenando al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, todo ello con absolución de la TGSS, sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1658.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1658.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.