Sentencia SOCIAL Nº 393/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 318/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00393/2019

NIG:07026 44 4 2017 0001043

RSU RECURSO SUPLICACION 0000318 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 1003 /2017 JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE IBIZA

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 29 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el Recurso de Suplicación núm. 318/2019, formalizado por la letrada Dª Laura Costa Gotarredona, en nombre y representación de Dª Josefina, contra la sentencia nº 168/2019 de fecha 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza, en sus autos demanda número 1003/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Jorge González de Matauco Alonso, la Mutua Balear, representada por la letrada Dª Catalina Vila Carbonell y la empresa Residencial Es Vive, S.A., representada por la letrada Dª Luna Luelmo Checa en materia de incapacidad permanente por accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dña. Josefina prestaba servicios como Camarera de Pisos cuando el 22/08/16 durante su jornada laboral sufrió un accidente de trabajo (no controvertido). La empresa tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales y gestión de los comunes con MUTUA BALEAR, hallándose al corriente de sus obligaciones. (no controvertido, documental).

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el mismo finalizó mediante resolución del INSS de fecha 09/06/17 por la que se declaraba a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial, siendo responsable del pago de la prestación la MUTUA BALEAR. Se interpuso frente a esta resolución reclamación previa solicitando el reconocimiento de IPT, lo que fue desestimado por resolución de fecha 12/09/17. (expediente).

TERCERO.- Como consecuencia del accidente referido en el Hecho Primero. La demandante sufrió síndrome subacromial con rotura masiva y retraida del tendón supra e infra espinoso del hombro derecho. El balance articular de su hombro derecho es el siguiente: flexión 150º, abducción 140º, RI/RE 65º/20º. Presenta una limitación funcional del miembro superior derecho y discreta atrofia de la región deltoidea derecha que le provocan una pérdida de fuerza en especial en abducción y rotación posterior, lo que se concreta una limitación en cuantas tareas precisen del empleo de la articulación del hombro derecho, provocándole dolor las actitudes forzadas del miembro superior siempre que se realicen por encima del plano paralelo al suelo. Puede realizar todos los movimientos que no requieran elevación de la mano por encima del plano de los hombros (EVI, informe forense, pericial Mutua).

CUARTO.- La demandante fue despedida por la empresa por causa de ineptitud sobrevenida, despido que fue impugnado llegándose a un acuerdo en conciliación (expediente administrativo).

QUINTO.- La profesión habitual de la parte actora es la de Camarera de pisos (no controvertido).

Entre sus funciones principales se encuentran las siguientes: realizar de manera cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos, así como del orden de los objetos de los clientes. Limpiar y ordenar las habitaciones, baños y pasillos entre las habitaciones de clientes. Controlar el material, productos de los clientes y comunicar a sus responsables las anomalías en las instalaciones y los objetos perdidos. Realizar la atención directa al cliente en las funciones propias de su área. Realizar las labores propias de lencería y lavandería.

(Acuerdo de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería publicado en el BOE de fecha 21 de mayo de 2015, art. 17. D) c))

El personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares realiza diversas tareas de limpieza con el fin de mantener limpios y ordenados los recintos y superficies de hoteles, oficinas y otros establecimientos, así como de aviones, trenes, autobuses y vehículos similares.

Entre sus tareas se incluyen: barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en edificios, autocares, autobuses, tranvías, trenes y aviones; hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón, etc.; limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros;

Recoger basura, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida

Los requerimientos relativos al hombro, única articulación que se ha visto afectada por el accidente de trabajo ostentan un grado de 2 sobre 4 en esta profesión (Guía profesional el INSS, código 9210)

SEXTO.- La base reguladora para la IPT de la prestación para el caso de estimación de la demanda es de 58,83 euros euros/día siendo la fecha de efectos 27/03/17 (no controvertido).

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'QueDESESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Josefina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA BALEAR y la empresa RESIDENCIAL ES VIVE, S.A, sobre incapacidad permanente, y ABSUELVOa los expresados demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Dª Josefina, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la Mutua Balear.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia recurrida desestima la demanda presentada que reclamaba una invalidez permanente total, ratificándose judicialmente la resolución administrativa que calificó con el grado de parcial la invalidez de la demandante. Establece la sentencia que la profesión habitual era de camarera de pisos, describiendo el síndrome subacromial del hombro derecho y sus consecuencias el ordinal fáctico tercero, reconociendo pérdida de fuerza y limitación respecto del empleo de esta articulación siempre que sean realizadas en plano superior del mismo. Y acude a la información médico forense para dilucidar que el demandante no está afecto a una invalidez permanente total, pues considera que no pueden ser tenidas como impeditivas de forma total y de modo parcial las limitaciones funcionales señaladas.

La defensa de la Mutua solicita la confirmación de la sentencia, que ratificó la resolución administrativa de la entidad gestora, pudiendo desarrollar la mayor parte de las tareas profesionales.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados en función de la prueba practicada, mencionando precisamente el informe médico forense, en una triple vertiente: primero, para añadir que el hombro derecho es el dominante; segundo, añadir el inciso de 'pérdida de fuerza'; el tercero, para suprimir 'puede realizar todos los movimientos que no requieran elevación de la mano por encima del plano de los hombros', y que la sentencia consigna en función del informe del equipo de valoración de incapacidades, el informe médico forense y el informe pericial de la mutua interpelada.

Para la revisión de los hechos probados conforme al apartado b) del artículo 193 de la LRJS es reiterada la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, -5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010) que reitera doctrina -, que establece que los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren en concreto entre otras las siguientes premisas: que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en la prueba, puesto que concurriendo varias interpretaciones no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones judiciales elaboradas, que están avaladas en esas pruebas; que el hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y que no ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Como razona la parte recurrida, no existe controversia sobre qué miembro es dominante y sobre la pérdida de fuerza, y que han sido tenidos presentes en la sentencia en función de la información médica aportada. Y en relación a la elevación de la extremidad superior derecha, no procede la supresión por cuanto la sentencia ha tenido en consideración el informe pericial en cuanto al balance articular y movilidad a efectos de ratificar la existencia de una invalidez permanente en el grado de parcial y no de total por cuanto no afecta a las tareas fundamentales a desempeñar. Debe reiterarse que la prueba en que la parte recurrente base la supresión fáctica debe tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de modo que el error emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos o interpretaciones valorativas, según sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2006.

SEGUNDO.La parte demandante -a través de la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social- alega como infringido los artículos 193 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, reclamando en fase de recurso una invalidez permanente de grado total. Y la parte recurrida defiende que los requerimientos relacionados con el hombro afectado suponen grado dos sobre cuatro conforme a la guía de la entidad gestora así como del Acuerdo Estatal de Hostelería.

En primer término, tiene que destacarse que el examen del recurso debe partir de los hechos probados de la sentencia. Por ello, resulta preciso indicar que no es procedente la valoración a efectos del recurso de referencias con perfil fáctico que no vengan estrechamente relacionadas con la descripción fáctica contenida en el apartado fáctico de la sentencia, ni a través de ciertos incisos contenidos en los informes obrantes en el procedimiento.

El recurso no puede ser estimado puesto que la sentencia no incurre en la infracción del precepto mencionado, ni en la valoración de los hechos que conducen al cumplimiento del requisito mencionado por la entidad gestora. La sentencia que deniega la invalidez permanente total -y confirma el grado de parcial- no puede dejarse sin efecto, por cuanto en materia médico legal como la que atañe al actual recurso, sobre el alcance de unas concretas dolencias, puede darse una graduación específica, y la sentencia ha tenido en cuenta para resolver los distintos informes médicos aportados, sopesando su respectivo valor y eficacia, sin que exista factor de entidad que desvirtúe la conclusión judicial emitida, no resultando acreditada la existencia de error de hecho en la convicción fáctica.

Valoración derivada del contacto directo con el material enjuiciado, que debe respetarse en grado de suplicación, a no ser que hubiera llegado a resultados carentes de fundamento o razonabilidad, o sean arbitrarios, de forma que, en suma, no cabe reformar el dictamen del equipo de valoración médica de la entidad gestora, que cuenta con adhesión de la Mutua demandada, que rechaza el error en la apreciación de la prueba.

La sentencia expone, teniendo en cuenta el razonamiento anterior, y por ello ha de ser confirmada, una descripción completa del cuadro clínico -el síndrome subacromial del hombro derecho y sus consecuencias conforme el ordinal fáctico tercero, reconociendo pérdida de fuerza- que si bien comportan ciertas limitaciones, no conducen a la imposibilidad de realizar aquellas tareas fundamentales de la que había sido su profesión habitual de camarera de pisos, no existiendo motivo para reformar el criterio judicial dictado en instancia. Para ello, hubiera sido preciso que las limitaciones imposibilitaran realizar las tareas fundamentales que requiere su profesión habitual. No es procedente sustituir, con estas premisas, el criterio judicial fundamentado en el conjunto de las pruebas practicadas, por la visión de la parte recurrente.

Consiguientemente, el recurso respecto el procedimiento administrativo ahora examinado no puede ser estimado, sin perjuicio de la evolutiva posterior, de forma que no cabe revocar la sentencia desestimatoria de la demanda.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Josefina, contra la sentencia nº 168/2019 de fecha 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza, en sus autos demanda número 1003/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Balear y la empresa Residencial Es Vive, S.A. y confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65- 0318-19 a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto:IBAN ES55 0049-3569-92- 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0318-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.