Sentencia SOCIAL Nº 393/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 918/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0028282
Procedimiento Recurso de Suplicación 918/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 646/2017
Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Sentencia número: 393/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a veintiocho de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 918/2019, formalizados por la LETRADO Dña. GRACIA MARIA MATEOS RUIZ
en nombre y representación de CONSTRUCTORA AVALOS SA, y por el LETRADO DE LA ADMINSTRACIÓN
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de NSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2018
y su Auto de aclaración de fecha 17/09/2018, dictados por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en
sus autos número Seguridad social 646/2017, seguidos a instancia de Dña. Silvia y Dña. Susana contra
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),

CONSTRUCTORA AVALOS SA e IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº
274 y FOGASA, en reclamación por Viudedad / Orfandad / A favor familiares, siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Silvia estaba casada con D. Norberto , padre, a su vez, de Dª. Susana , quien falleció el 25 de julio de 2016 (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- D. Norberto tenía reconocida una prestación de gran invalidez derivada de un accidente de trabajo acaecido el 9 de mayo de 2003, con reconocimiento de un recargo económico del 50% de dicha prestación por infracción de medidas de seguridad (hechos no controvertidos).



TERCERO.- Ibermutuamur resolvió en fecha 12 de agosto de 2016 'reconocer el derecho a prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo, con motivo del fallecimiento de D. Norberto , como consecuencia del accidente laboral sufrido el día 09/05/2003, cuando prestaba sus servicios en la empresa CONSTRUCTORA AVALOS SA, siendo beneficiarios y cuantías las siguientes (...)', reconociendo a la viuda un 52% de la base reguladora en pensión de viudedad y una indemnización a tanto alzado de seis mensualidades de la base reguladora y a la hija un 20% de la base reguladora en pensión de orfandad y una indemnización a tanto alzado de una mensualidad de la base reguladora. 'Asimismo se reconoce un auxilio por defunción por importe de 46,50 euros a quien acredite haberse hecho cargo de los gastos de sepelio. La base reguladora reconocida es de 12.501,64 euros anuales para el cálculo de la pensión y de 15.280,46 euros anuales para el cálculo de las indemnización a tanto alzado, siendo responsable de las prestaciones compartida entre IBERMUTUAMUR en un 97,72 % y la empresa en un 2,28, por infracotización, con obligación de anticipar el pago IBERMUTUAMUR, que podrá reclamar al empresario, y en caso de insolvencia de éste al Instituto Nacional de la Seguridad Social' (documento nº 1). El INSS, mediante resolución de fecha 16 de noviembre de 2016, reconoció a las demandantes el derecho a percibir una pensión de viudedad (695,46 euros) y una de orfandad (208,36 euros) -respectivamente- por contingencias profesionales (documento nº 2).



CUARTO.- El 12 de diciembre de 2016 la demandante Dª. Silvia solicitó un recargo del 50% en ambas pensiones, como consecuencia del recargo que ya ostentaba el finado en su pensión de incapacidad permanente absoluta por gran invalidez (documento nº 3).



QUINTO.- Mediante resolución de fecha 20 de febrero de 2017, el INSS se comunicó la cancelación del recargo por falta de medidas de seguridad y salud nº 2017001 (documento nº 4).



SEXTO.- Mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2017, las demandantes presentaron escrito de reclamación previa que no ha sido resuelta expresamente (documento nº 5). '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Silvia , y Dª. Susana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA y en su virtud, revoco la resolución de fecha 20 de febrero de 2017 del INSS y TGSS y en su lugar condeno a las demandadas a abonar conjunta y solidariamente (sin perjuicio de las responsabilidades que entre ellas deban distribuirse conforme a lo establecido en la Resolución del IBERMUTUAMUR de fecha 12 de agosto de 2016) el recargo del 50 % por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene de las prestaciones de viudedad y orfandad a que tienen derecho, desde el 25 de julio de 2016 en adelante (en el caso de Dª. Silvia ) y desde el 25 de julio de 2016 hasta el 31 de octubre de 2017 (en el caso de Dª. Susana ). Se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior resolución.

DESESTIMO la demanda frente a IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA SS Nº 274 por falta de legitimación pasiva. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por la parte codemandada INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y CONSTRUCTORA AVALOS SA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha 28 de junio de dos mil dieciocho, en procedimiento de seguridad social 646/2017 , con Auto de Aclaración de 17 de septiembre de 2018, estima la demanda interpuesta por Doña Silvia y Doña Susana contra el INSS, LA TGSS, la constructora SAN JOSE SA y revoca la resolución de fecha 20 de febrero de 2017 condenando a las demandadas conjunta y solidariamente sin perjuicio de las responsabilidades que entre ellas pudieran distribuirse, a abonar el recargo del 50% por incumplimiento de medidas de seguridad en la prestación de viudedad y orfandad desde el 25 de julio de 2016 en adelante para el caso de Doña Silvia , y desde esa fecha hasta el 31 de octubre de 2017 para el caso de Doña Susana . Se desestima la demanda frente a IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA SS.



SEGUNDO: RECURSO INTERPUESTO POR LA CONSTRUCTORA SAN JOSE SA.

1.- Al amparo del art. 193 c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 164 del R.D. 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS relativo al recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, que de conformidad con el art. 3 del Código Civil entiende que se ha interpretado erróneamente en la instancia por cuanto alega que el recargo solo puede imponerse cuando las prestaciones económicas que reciba el trabajador tengan su origen en un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

El motivo no puede ser admitido por cuanto obvia señalar y tener en cuenta el motivo y fundamentación del fallo que se recurre, que, evidentemente, no se comparece con la denuncia que articula en la fundamentación de este motivo.

El fallo de instancia, parte de la aplicación de las previsiones del art. 172.2 de la LGSS a los efectos de causar derecho a las prestaciones de muerte y supervivencia, considerando que se ha fallecido a consecuencia de accidente de trabajo a quienes tengan reconocido, como es el caso, por tal contingencia una IPA o gran invalidez, presunción que es iure et de iure .- En la interpretación dada por el T.S. en Unificación de Doctrina con sentencia de Principio del formulario Final del formulario 09 de junio de 2015 ( ROJ: STS 3663/2015 ) recurso 36/2014. La Sala IV estima que procede trasladar a las prestaciones por muerte y supervivencia el incremento del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la prestación antecedente por Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de Accidente de Trabajo con independencia de cuál haya sido la causa de la muerte y aun cuando ésta no guardara relación alguna con la causa que motivó la Incapacidad Permanente Absoluta en su día declarada en favor del causante. Se argumenta, con apoyo en el art 172.2 LGSS que la prestación básica no experimenta variación al devenir en muerte y supervivencia, mediando una presunción iure et de iure, suscitando la duda el incremento por falta de medidas de seguridad. No existe una razón convincente para aislar el incremento frente a la prestación básica. De hacer depender la prestación por muerte y supervivencia de la causa real de la muerte no existiría una presunción tan enérgica como la que establece el señalado precepto. De este modo, desde el momento en que la omisión de falta de medida de seguridad incide de manera determinante en el menoscabo funcional padecido, este es el origen de la prestación y no su añadido. Y cuando el art. 172.2 decide llevar en bloque a la muerte y supervivencia la situación vigente en vida del causante sin establecer ninguna restricción al respecto, no existe una razón para conjeturar que en la mente del legislador pueda estar presente la exclusión del recargo.

El motivo y el recurso, por lo expuesto, se desestima.



TERCERO: RECURSO INTERPUESTO POR EL INSS Y LA TGSS.

1.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la revisión del hecho probado primero para añadir que ' Don Norberto falleció el 25 de julio de 2016 a consecuencia de un accidente de tráfico en la carretera A 42 KM 8.'.- El motivo no se admite porque introducir tal dato es irrelevante al sentido del fallo por cuanto para la determinación del derecho de la actora no es necesario saber la causa de la muerte del causante porque está amparada por una presunción iure et de iure.

Con igual amparo procesal se interesa la adición de un hecho probado con el tenor siguiente: ' El trabajador Norberto fue declarado gran invalido a consecuencia de las lesiones derivadas de accidente de trabajo sufrido el 9 de mayo de 2003, que consistió en la caída hasta el pie del encofrado donde se clavó en cara y cuello esperas de varillas metálicas de armadura de muro que sobresalían en el hueco de cimentación y que carecían de capuchones de protección 'setas'.- Se fundamenta la adición en el folio 86 y 83 de autos y tiene como el motivo anterior la finalidad de justificar que la gran invalidez que le fue reconocida en 2003 no tiene causa alguna con el fallecimiento del actor por accidente de tráfico. El motivo se desestima por las mismas razones que el precedente.

2.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 126 de la LGSS vigente a la fecha de la resolución inicial que estableció el recargo de prestaciones y la Doctrina que se cita.

En la Resolución de 17 de octubre de 2005, la única responsabilidad declarada es para la empresa, entiende la recurrente que la condena que se hace en el fallo de instancia , conjunta y solidariamente al INSS , TGSS y la empresa demandada, se remite a la Resolución de 12 de agosto de 2016, que declaró la responsabilidad de la Mutua en el 97,72% compartida con la empresa al 2,28%.- Sigue alegando la recurrente que ninguna responsabilidad cabe trasladarle por estar excluido expresamente el recargo de prestaciones de la posibilidad de aseguramiento pues se trata de una responsabilidad por actuación culpable de la empresa, de ahí que no se comparta el fallo recurrido, que excluyendo a la MUTUA, sin embargo condena al INSS y TGSS. Se considera, en conclusión, que el recargo que establece el fallo del 50% de la pensión de viudedad y orfandad no guarda relación con el defecto de aseguramiento, previamente declarado, y que se ha de revocar el fallo por cuanto solo cabe la condena de la empresa CONSTRUTORA SAN JOSE SA, como sucesora de la CONSTRUCTORA AVALOS SA, quien será la responsable del abono del recargo del 50% en las prestaciones de muerte y supervivencia que se están dilucidando en este procedimiento, pero entendiendo , por último, que la presunción del art.. 172.2 de la LGSS de 2015 no debe extenderse al recargo de prestaciones establecido en el art. 164 del texto legal antedicho, por cuanto razona que, las empresas no pueden ser declaradas responsables de la muerte derivada de acontecimientos que no guarden relación alguna con el accidente de trabajo o la enfermedad profesional.

Como hemos adelantado, la irrelevancia de la causa del fallecimiento del causante, es tal que no se ha admitido por ello la adición de la misma al hecho probado primero ni la postulada en el correspondiente motivo. Ello, porque se ha declarado probado que el esposo y padre de la actora tenía reconocida una prestación de gran invalidez derivada de un accidente de trabajo ocurrido el 9 de mayo de 2003, con un recargo del 50%, y, conforme a la presunción iure et de iure que establece el art. 172.2 de la LGSS, se ha de reputar muerto a consecuencia de accidente de trabajo a quien tiene reconocida por esta contingencia una gran invalidez, como es el caso. Lo que conlleva que no es necesario acreditar la causa del fallecimiento y aunque se acredite, éste se considera siempre y por derecho causado por accidente de trabajo. En este sentido se expresa la Sentencia del T.S. en Unificación de Doctrina de 9 de junio de 2015 a la que antes hemos hecho mención.

En cuanto a la responsabilidad del abono del incremento de la prestación por recargo, el art. 164 de la LGSS establece en su número 2 que la responsabilidad del pago recae sobre el empresario infractor , y no puede ser objeto de seguro alguno, y esta imposibilidad de aseguramiento es la determinante de que la Entidad Gestora no deba responder del recargo impuesto a la empresa infractora aunque sea subsidiariamente puesto que ello implicaría sustituir la responsabilidad personal de le ley impone al empresario , que tiene una responsabilidad directa y exclusiva ( sentencia del T.S. de 8 de marzo de 1993) .- El motivo por lo expuesto, y en el sentido expuesto, se estima, declarándose la responsabilidad exclusiva de la empresa demandada al abono del recargo que establece el fallo recurrido. Condenando a la empresa recurrente al abono de las costas, en cuantía de 600 euros.

Por lo expuesto.

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES AVALOS SA y estimando parcialmente el Recurso interpuesto por el INSS Y TGSS, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2018 y su Auto de aclaración de fecha 17/09/2018, dictados por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 646/2017, seguidos a instancia de Dña. Silvia y Dña. Susana contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), CONSTRUCTORA AVALOS SA e IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 y FOGASA, en reclamación por Viudedad / Orfandad. Confirmamos el fallo recurrido excepto en la condena solidaria que se impone al INSS y TGSS, que se revoca manteniendo el resto del pronunciamiento de instancia y por lo tanto declarando el derecho de Dña. Silvia y Dña. Susana , percibir la prestación de viudedad y orfandad respectivamente que se les ha reconocido por el INSS y TGSS, en Resolución de 16 de noviembre de 2016 , con el incremento del 50% a cargo de la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSE SA, como sucesora de constructora Avalos S.A.

Condenamos a la empresa recurrente a la perdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del letrado impugnante en la cuantía de 600 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0918-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000091819 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.