Sentencia Social Nº 3931/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3933/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3933/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3933/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3931/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3933/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 357/2007, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Gregorio asistido del Letrado D. Manuel Angel Paya Serer, contra la empresa BLINKER ESPAÑA S.A., representada por el letrado D. Emilio Vicente Codoñer Ramirez, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de julio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la demanda de despido de D. Gregorio contra la empresa Blinker España, S. A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 25 de abril de 2007, condenando a la empresa demandada Blinker España, S. A. a la inmediata readmisión del actor a su puesto de trabajo , pudiendo sustituir la empresa dicha readmisión por el abono de una indemnización de 2.582,66 euros (41,25 días), optando de forma expresa en el plazo de cinco días ante la Secretaria de este juzgado y enténdiendose si no lo hiciera que readmite al actor, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 62 ,61 euros por dia.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Gregorio, con D. N. I. nº NUM000, trabaja para la empresa demandada Blinker España, S. A. , desde el día 22 de mayo de 2006, con la categoría profesional de representante de comercio y salario mensual de 1.878,34 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. El actor percibe comisiones sobre ventas, siendo su base de cotización mensual fija la indicada de 1.878,34 euros, todos los meses menos en noviembre de 2006 que fue de 2.193,61 euros y en marzo de 2007 que fue de 1.390,24 euros, siendo incompletos los meses de mayo de 2006 y abril de 2007 , con una base de cotización, respectivamente de 462,44 euros y 532,56 euros. No obstante ello, la empresa demandada pagó al actor la cantidad neta de 1045,94 euros en enero de 2007 y 1.068 ,71 euros, inferior a la resultante de la nómina del actor. (Folios 66 a 78 y 121 a 131).- SEGUNDO. La relación laboral del actor con la empresa demandada se inició por medio de un contrato de trabajo para representantes de comercio, según el Real decreto 1438/85, de 1 de agosto, en el que se indican como obligaciones del representante: "1.- Desempeñar su cometido de conformidad con las instrucciones o planes de trabajo recibidos de la empresa, facilitando a ésta, con la frecuencia y la forma que a la misma interesa, los informes sobre la actividad desarrollada, asi como las informaciones sobre la competencia que juzque conveniente la empresa , para el buen éxito de la labor en la zona asignada.....5.- Remitir a la empresa los pedidos, reclamaciones o devoluciones y cobros efectuados, como máximo al día siguiente del que hayan tenido lugar, así como los justificantes de ausencias laborales en el mismo plazo anteriormente descrito. No obstante, la imposibilidad de visitar a los clientes se deberá comunicar a la empresa inmediatamente.....8.- El representante vendrá obligado a una venta mensual neta de 10.600 euros y la consecuención de un mínimo de 100 pedidos igualmente al mes. Esta obligación se denomina incremento mínimo. La venta mínima indicada , sufrirá un incremento anual del 10 %. En el supuesto de no obtenerse alguna de las condiciones indicadas durante dos meses consecutivos (venta mínima mensual o pedidos), la empresa podrá dar por rescindido el contrato......". Consta en dicho contrato que la empresa asigna una zona y unos clientes al representante. El contrato tiene una cláusula de permanencia y otra de no competencia y en el apartado relativo a la jornada se establece que: "El representante deberá trabajar todos los días laborales establecidos por la legislación vigente. Dadas las especiales características de su labor, el representante no está sujeto a jornada, ni horario determinado, sí a trabajar 8 horas diarias y 40 horas semanales , tiempo suficiente para garantizar el cumplimiento de la obligación contenida en la cláusula V-8 de este contrato....". Dicho contrato fue prorrogado hasta el día 21 de mayo de 2007. (Folios 81 a 85).- TERCERO. En fecha 23 de abril de 2007, la empresa demandada remitió un burofax al actor, recibido por éste el día 25 de abril de 2007, en el cual le comunica su despido, con efectos del día 24 de abril de 2007, en los siguientes términos: "....La causa que motiva esta decisión es: 1.- Su reiterada falta de asistencia al trabajo, concretada en los siguientes hechos: Falta de asistencia al trabajo los días 02- 05-09-12-13-14-16-19-20-23-27-28-29-30 de marzo de 2007, y en el mes de abril los días 10-11-16-17-18-19 a pesar de los dos burofax enviados por la empresa el día 13-04-2007 y el día 17-04-2007 al objeto de que diera una explicación de sus ausencias al trabajo, ante lo cual usted no ha justificado dichas ausencias , sabiendo sobradamente que debe enviar parte de trabajo por cada día trabajado....." (Folios 05 y 101).- CUARTO. La empresa demandada remitió al domicilio del actor un burofax el día 13 de abril de 2007 , para que se pusiera en contacto y jusficara las ausencias de marzo y dos días de abril de 2007 y otro burofax el día 17 de abril de 2007, con el mismo fin de que justificara las ausencias del mes de marzo y dos días de abril de 2007. No consta que el actor recibiera dichos comunicados al no constar su entrega por la oficina de correos al destinario. Igualmente la demandada transmitió un burofax al demandante el día 16 de mayo de 2007, indicándole que al haber presentado demanda por despido, la relación laboral debería entenderse extinguida, en todo caso, el día 21 de mayo de 2007, fecha de finalización del contrato de trabajo, si que conste tampoco su recepción por el destinatario. (Folios 86 a 92).- QUINTO. Consta acreditado que el actor remitía a la demandada un parte de pedidos, cuando los había , si bien no consta que tuviera obligación de emitir un parte diario de actividad, extremo que el actor afirma que podía hacer telefónicamente cuando no tenía pedidos, lo que justifica con los extractos de los contactos telefónicos. Consta que el actor formuló parte de pedidos los días 02, 03, 04 , 12, 13 y 20 de abril de 2007 y los días 01, 06, 07, 08 , 15 , 21 , 22 y 26 de marzo de 2007. La empresa demandada liquidó al actor 390,24 euros en marzo de 2007, por la facturación de los días 01, 06, 09, 16 , 20 , 22, 23, 26 y 27 de marzo de 2007 y 71,03 euros por la facturación de los días 03, 04, 05, 13 , 24 y 27 de abril de 2007. (Folios 93 a 100, 102 a 120 y 133 a 181).- SEXTO. El actor no es representante unitario ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año.- SÉPTIMO. Con fecha 26 de abril de 2007 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 29 de mayo de 2007, terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El día 27 de abril de 2007 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día siguiente, 30 de abril de 2007 .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación letrada de la empresa demandada la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Doce de los de Valencia que estima la demanda y declara improcedente el despido del demandante condenando a la patronal demandada, bien a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo o bien abono de la indemnización devengada por el despido, según el sentido de la opción que ejercite, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la Sentencia.

El recurso que ha sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho se estructura en dos motivos que a su vez se dividen el primero de ellos en cuatro submotivos y el segundo en tres submotivos.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se introduce el primer motivo de suplicación en el que se solicitan cuatro revisiones fácticas.

La primera de ellas afecta al hecho probado primero, a fin de que se recoja como salario medio mensual bruto del demandante el importe de 1599,85 euros, con prorrateo de pagas extras, así como para que se reseñe , una a una, las cantidades de las bases de cotización del actor correspondientes al período que va de mayo de 2006 a abril de 2007. La modificación propuesta se apoya en las hojas de salario del demandante acompañadas por las partes (folios 66 a 77 y 121 a 131) y la misma no puede prosperar por cuanto que ya en la redacción original del meritado hecho se recogen las bases de cotización del demandante en el período de tiempo reseñado, explicándose además que las bases de cotización de todos los meses es la de 1.878,34 euros, menos en noviembre de 2006 que fue de 2.193,61 euros y en marzo de 2007 que fue de 1.398,24 euros , siendo incompletos los meses de mayo de 2006 y abril de 2007, con una base de cotización respectivamente de 462,44 euros y 532,56 euros , fijándose el salario del actor en 1.878,34 euros mensuales con inclusión de partes proporcionales de pagas extra por ser el que habitualmente percibía el actor y que se considera como salario pactado entre las partes por el magistrado de instancia , tras valorar las nóminas en que el recurrente apoya la revisión fáctica, valoración que es la que ha de prevalecer al no haberse demostrado error alguno que la invalide.

La segunda revisión fáctica atañe al hecho probado cuarto para el que se solicita la siguiente redacción: "Consta que el actor recibió sendos buros faxes los días 13 de abril y 17 de abril para que justificara las ausencias del mes de abril y marzo, haciendo caso omiso de ello." Apoya la recurrente la modificación propuesta en los folios nº 86 , 87 , 88, 89, 90, 101 en los que se recogen los buro faxes indicados, así como la comunicación sobre fin de contrato y la carta de despido y la misma no puede tampoco ser acogida ya que los indicados documentos sólo acreditan su remisión pero no que los mismos fueran efectivamente recibidos por el actor que además niega la recepción de los buros faxes de los días 13 de abril y 17 de abril, por lo que también se ha de rechazar la modificación propuesta.

La tercera revisión instada por la recurrente incumbe al hecho probado quinto para el que solicita la siguiente redacción: " A la vista de los antecedentes que obran en autos folios 31 a 65 correspondientes a las ventas efectuadas de octubre de 2006 a febrero de 2007, no cabe sino deducir que la falta de pedidos , por la propia dinámica de venta durante los meses anteriores, tiene su origen en una ausencia injustificada al trabajo durante los días señalados en la carta de despido , esto es, 2,5,9,12,13 ,14,16,20 ,23,27,28,29 y 30 de marzo y los días 10,11,16,17,18 y 19 de abril del 2007" La modificación propuesta la sustenta el recurrente en los pedidos obrantes a los folios nº 17 a 30, así como en los documentos de liquidación de comisiones (folios 93 a 100) y la misma tampoco puede prosperar habida cuenta que la cita genérica de los documentos que menciona en relación con la argumentación que efectúa , resulta ineficaz a efectos revisorios (en este sentido y respecto de la cita genérica de documentos la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1995, y respecto de la ineficacia de interpretaciones y razonamientos la del mismo Tribunal de 9 de julio de 2002 ), además de que como apunta la parte actora al impugnar el recurso en la carta de despido las ausencias al trabajo del actor se apoyaron en la fase declarativa del proceso en la falta de remisión de los partes diarios de actividad y no en la dinámica de las ventas anteriores, por lo que ésta ultima sería una cuestión nueva que no cabría ahora analizar , de conformidad con lo previsto en el artículo 231-1 de la LPL .

La última de las revisiones se centra en la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: "la empresa y el trabajador suscribieron un primer contrato según R.D. 1438/1985 , con duración desde el 22/05/2006, hasta el día 21/11/2006 (folios 82), siendo prorrogado el mismo el 22/11/2006 y con duración hasta el 21/05/2007 (folios 84 y 85), con las cláusulas y convenios que constan en los mismos documentos." La adición propuesta que se apoya en los documentos que en la misma se cita no cabe admitirla al resultar innecesaria ya que en el hecho probado segundo se recoge que la relación laboral del actor con la empresa demandada se inició por medio de un contrato de trabajo para representantes de comercio, según el Real decreto 1438/85 de 1 de agosto y que dicho contrato fue prorrogado hasta el día 21 de mayo de 2007 .

TERCERO.- Por el apartado c del artículo 191 de la LPL se introduce el segundo motivo de suplicación destinado al examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Este motivo aparece dividido en tres apartados, denunciándose en cada uno de ellos las distintas infracciones jurídicas en que, a juicio del recurrente , ha incurrido la Sentencia de instancia.

En el primer apartado se imputa a la Sentencia de instancia la infracción de lo dispuesto en el art. 54.2.a de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ya que entiende que al haberse acreditado las faltas injustificadas al trabajo que se imputan al demandante en la carta de despido , éste se tendría que haber calificado como procedente. Al no haber prosperado las revisiones fácticas propuestas por la empresa demandada se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la resolución impugnada y como en el mismo no constan las indicadas faltas al trabajo, no puede prosperar la denuncia expuesta.

En el segundo apartado destinado a la censura jurídica se alega la infracción de lo dispuesto en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllos, concretamente , de lo dispuesto en el art.10, apartado 3, habida cuenta que la indemnización devengada por el despido improcedente del demandante debió de ser fijada conforme al salario medio mensual propuesto en la revisión fáctica y que asciende a 1599,85 euros y no conforme al salario recogido en la Sentencia que lo cifra en 1878,34 euros. Tampoco puede ser favorablemente acogida la censura ahora examinada al no haber prosperado la revisión fáctica en la que se apoya. Por otra parte es de señalar que el salario de 1878,34 euros es el percibido mensualmente por el actor de forma habitual y por ello el Magistrado de instancia considera que es el salario pactado entre las partes, al margen de las comisiones, sensiblemente inferiores, convicción judicial que ha de prevalecer al no evidenciarse como errónea a través del pertinente medio de prueba hábil (documental o pericial).

En el último submotivo destinado a la censura jurídica la recurrente imputa a la sentencia de instancia la infracción de lo dispuesto en el artículo 56.1.b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia en orden a la extensión temporal de la obligación del pago de los salarios de tramitación. Cita al efecto la recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2005 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1322/2004 , así como la de fecha 29 de enero de 1997, en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3461/1995.

La infracción denunciada se produce según la recurrente al no haber absuelto a la empresa demandada del pago de las cantidades que excedan de la fecha en que finalizó la duración pactada del contrato.

La censura jurídica reseñada ha de prosperar ya que conforme ha resuelto esta Sala entre otras, en Sentencias de 5 de abril 2001 y 11 de octubre 2002, núm. 5509, los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido no se devengan más allá de la citada fecha de finalización prevista en la prórroga del contrato. Así ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias entre las que se puede citar la de 19 de septiembre de 2000 y las que en ella se citan, en la que se reitera un criterio consolidado según el cual "cuando el despido de un trabajador temporal se produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitación sólo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción" , procediendo por todo ello, la estimación parcial del recurso , con revocación de la Sentencia recurrida a fin de limitar la condena de salarios de tramitación, hasta la fecha de finalización del contrato, el 21 de mayo de 2007.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la presente Sentencia, se proceda a la devolución de la consignación en la cuantía a la que asciende la diferencia entre el importe de los salarios de trámite a que condena la Sentencia de instancia y el importe de los salarios de trámite a que condena la presente Resolución, procediéndose también a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Blinker España, S.A, contra la Sentencia del juzgado de lo Social n° 12 de Valencia, de fecha 19 de julio de 2007, recaída en autos promovidos por D. Gregorio y revocamos parcialmente dicha resolución, para limitar la condena de salarios de tramitación , a la fecha 21 de mayo de 2007.

Se acuerda que una vez firme la presente Sentencia , se proceda a la devolución de la consignación en la cuantía a la que asciende la diferencia entre el importe de los salarios de trámite a que condena la Sentencia de instancia y el importe de los salarios de trámite a que condena la presente Resolución, procediéndose también a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.