Sentencia SOCIAL Nº 3932/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1241/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001296
mm
Recurso de Suplicación: 1241/2020
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
En Barcelona a 17 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3932/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la
Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 13 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento nº
75/2018 y siendo recurridos S.A. DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE BARCELONA,
FREMAP MUTUA, HIJOS DE RAMON MACIÀ S.A., MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, Julio ,
INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ESTIBADORES DE
BARCELONA REUNIDOS S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Julio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), el Instituto Social de la Marina (ISM), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua Fremap, la Sociedad Anónima de Gestión de los Estibadores del Puerto de Barcelona (SAGEP Estibarna), el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y las empresas Hijos de Ramón Macià S.A. y Estibadores de Barcelona Reunidos S.A., sobre Incapacidad Permanente, ACUERDO: 1º Tengo por desistida a la parte actora de las acciones ejercitadas contra la Mutua Fremap.

2º Declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con derecho a la percepción de una prestación del 100% de la base reguladora de 45.014,40 euros, más sus revalorizaciones y mejoras legales, y efectos desde el día 25 de julio de 2017, con revocación de la resolución impugnada, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al INSS, además, al abono de la referida prestación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- El trabajador demandante, D. Julio , nacido el día NUM000 de 1938, con DNI nº NUM001 , se encontraba afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 (hecho no controvertido).

2.- La profesión habitual del actor era la de estibador portuario (hecho no controvertido).

3.- El demandante solicitó la prestación el día 3 de julio de 2017 (folio nº 75). Tramitado el correspondiente expediente administrativo fue reconocido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) el día 25 de julio de 2017, con el siguiente resultado: ' asbestosis con derrame pleural benigno secundario; espirometría CV: 46%, VEF1: 55%, REL 83%, VR: 62%, TLC: 56%, DLCO: 44%' (folios nº 82 vuelto y 83). El día 13 de septiembre de 2017 el INSS dictó resolución declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir la correspondiente prestación, a cargo del INSS, con arreglo a una base reguladora de 45.014,40 euros anuales, y efectos desde el 25 de julio de 2017 (folios nº 80 vuelto y 81). Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada en fecha 14 de diciembre de 2017 (folio nº 85).

4.- El demandante padecía las dolencias recogidas en el dictamen del ICAM al que hace referencia el anterior hecho probado.

Además, presentaba como antecedente cardiopatía isquémica revascularizada con 4 by-pass; hipertensión arterial, dislipemia, diabetes mellitus tipo 2, y claudicación intermitente. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Motivos del recurso: Contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones y declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, ahora, el INSS, no conforme con dicha decisión, interpone el presente recurso de suplicación en el que, sin solicitar la alteración de los hechos probados denuncia la infracción del art. 194.5º del TRLGSS (según la redacción que contiene la DT 26ª del mismo texto legal), y todo ello, por entender, en esencia, que la alteración ventilatoria que sufre conjuntamente con el resto de las dolencias que acredita, no son suficientes para llegar al convencimiento de que no puede desarrollar ningún tipo de actividad laboral por liviana o sedentaria que esta sea.

El recurso fue impugnado por el actor.



SEGUNDO. - Censura jurídica.

Según se deduce del modificado relato fáctico, el actor sufre diversas dolencias, de las cuales la principal es la patología ventilatoria, y las secundarias una cardiopatía isquémica revascularizada con 4 by-pass, hipertensión arterial, dislipemia, diabetes mellitus tipo II, y presenta una claudicación intermitente.

En relación con la primera, para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF) -en inglés FVC-, y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS) -en inglés FEV1-. Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva, si lo que se reduce es el FVC, y una patología obstructiva, si el parámetro que se reduce es el VEMS o FEV y, una patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través de la prueba de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a la relación de esos valores, la Sala viene calificando (sentencias de 15 de octubre de 2003, 3 de octubre de 2007, 31 de enero de 2011, rec. 2010/1666,... 18 de julio de 2019, rec.

692/2019, entre otras) que no existe alteración relevante (para individuos con una edad comprendida entre los 20 y 65 años), cuando los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV están por encima del 80 %; si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 %, se califica de leve; será moderada, si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; moderada/grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia.

Igualmente es doctrina de suplicación la que traduce esos porcentajes en valores de limitación funcional que: a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta; b) si el índice es del 34% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta, añadiéndose acto seguido, que para que eso ocurra, es necesario además padecer de otras dolencias asociadas y que, valoradas de forma conjunta, afectan de una manera relevante a su capacidad funcional; en cambio deberemos calificar de incapacidad permanente total, si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total, siempre y cuando se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. Pues bien, además tenemos en cuenta que los parámetros de las pruebas de función pulmonar (PFR) dependen de las características antropométricas de los pacientes tales como el sexo, edad, talla, peso y raza, y, por tanto, los valores de referencia en lo que se entiende por normalidad, no son los mismos para una persona joven que para una persona de mayor edad, dado que estos por razones naturales disminuyen con el tiempo.

En el supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta dichos aspectos y sin olvidar que la interpretación de la espirometría se basa en la comparación de los valores producidos por el paciente con los que teóricamente le corresponderían a un individuo sano de sus mismas características antropométricas en un momento dado, o incluso, que este valor puede variar con el tiempo, empeorando o agravándose, debemos concluir, atendiendo a los valores porcentuales FEV1 55%/FVC 46%, que la alteración ventilatoria que acredita el actor solo puede ser calificada de moderada/grave.

Calificada la alteración ventilatoria, y, con relación a ella, atendiendo a la edad del trabajador en el momento del juicio (81 años) el grado de incapacidad permanente que le corresponde es de la total y no la de absoluta como recoge la sentencia. A pesar de ello, no conviene olvidar que el actor también sufre una cardiopatía isquémica, junto con una hipertensión arterial, dislipemia, diabetes mellitus tipo II, y lo más importante una claudicación intermitente.

Por tanto, teniendo este Tribunal la obligación de calificar el grado de incapacidad atendiendo al conjunto las dolencias que sufre y a las limitaciones que estas le provocan, en este concreto caso, debemos llegar a la conclusión que las limitaciones funcionales que acredita no solo le impiden ejercer su profesión de estibador, sino cualquier otra, dado que su capacidad funcional, por mucho que el INSS razone lo contrario, es muy residual hasta el punto de que no podrá realizar con el debido grado de eficacia y profesionalidad cualquier otra profesión de aquellas que le pueda ofrecer el mercado de trabajo que la doctrina ha denominado sedentarias o livianas ni tampoco cualquier otra que requiera la realización de determinados esfuerzos físicos.

A la vista de todo lo que hasta aquí estamos razonando, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

1º Tengo por desistida a la parte actora de las acciones ejercitadas contra la Mutua Fremap.

2º Declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con derecho a la percepción de una prestación del 100% de la base reguladora de 45.014,40 euros, más sus revalorizaciones y mejoras legales, y efectos desde el día 25 de julio de 2017, con revocación de la resolución impugnada, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al INSS, además, al abono de la referida prestación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- El trabajador demandante, D. Julio , nacido el día NUM000 de 1938, con DNI nº NUM001 , se encontraba afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 (hecho no controvertido).

2.- La profesión habitual del actor era la de estibador portuario (hecho no controvertido).

3.- El demandante solicitó la prestación el día 3 de julio de 2017 (folio nº 75). Tramitado el correspondiente expediente administrativo fue reconocido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) el día 25 de julio de 2017, con el siguiente resultado: ' asbestosis con derrame pleural benigno secundario; espirometría CV: 46%, VEF1: 55%, REL 83%, VR: 62%, TLC: 56%, DLCO: 44%' (folios nº 82 vuelto y 83). El día 13 de septiembre de 2017 el INSS dictó resolución declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir la correspondiente prestación, a cargo del INSS, con arreglo a una base reguladora de 45.014,40 euros anuales, y efectos desde el 25 de julio de 2017 (folios nº 80 vuelto y 81). Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada en fecha 14 de diciembre de 2017 (folio nº 85).

4.- El demandante padecía las dolencias recogidas en el dictamen del ICAM al que hace referencia el anterior hecho probado.

Además, presentaba como antecedente cardiopatía isquémica revascularizada con 4 by-pass; hipertensión arterial, dislipemia, diabetes mellitus tipo 2, y claudicación intermitente. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Motivos del recurso: Contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones y declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, ahora, el INSS, no conforme con dicha decisión, interpone el presente recurso de suplicación en el que, sin solicitar la alteración de los hechos probados denuncia la infracción del art. 194.5º del TRLGSS (según la redacción que contiene la DT 26ª del mismo texto legal), y todo ello, por entender, en esencia, que la alteración ventilatoria que sufre conjuntamente con el resto de las dolencias que acredita, no son suficientes para llegar al convencimiento de que no puede desarrollar ningún tipo de actividad laboral por liviana o sedentaria que esta sea.

El recurso fue impugnado por el actor.



SEGUNDO. - Censura jurídica.

Según se deduce del modificado relato fáctico, el actor sufre diversas dolencias, de las cuales la principal es la patología ventilatoria, y las secundarias una cardiopatía isquémica revascularizada con 4 by-pass, hipertensión arterial, dislipemia, diabetes mellitus tipo II, y presenta una claudicación intermitente.

En relación con la primera, para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF) -en inglés FVC-, y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS) -en inglés FEV1-. Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva, si lo que se reduce es el FVC, y una patología obstructiva, si el parámetro que se reduce es el VEMS o FEV y, una patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través de la prueba de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a la relación de esos valores, la Sala viene calificando (sentencias de 15 de octubre de 2003, 3 de octubre de 2007, 31 de enero de 2011, rec. 2010/1666,... 18 de julio de 2019, rec.

692/2019, entre otras) que no existe alteración relevante (para individuos con una edad comprendida entre los 20 y 65 años), cuando los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV están por encima del 80 %; si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 %, se califica de leve; será moderada, si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; moderada/grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia.

Igualmente es doctrina de suplicación la que traduce esos porcentajes en valores de limitación funcional que: a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta; b) si el índice es del 34% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta, añadiéndose acto seguido, que para que eso ocurra, es necesario además padecer de otras dolencias asociadas y que, valoradas de forma conjunta, afectan de una manera relevante a su capacidad funcional; en cambio deberemos calificar de incapacidad permanente total, si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total, siempre y cuando se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. Pues bien, además tenemos en cuenta que los parámetros de las pruebas de función pulmonar (PFR) dependen de las características antropométricas de los pacientes tales como el sexo, edad, talla, peso y raza, y, por tanto, los valores de referencia en lo que se entiende por normalidad, no son los mismos para una persona joven que para una persona de mayor edad, dado que estos por razones naturales disminuyen con el tiempo.

En el supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta dichos aspectos y sin olvidar que la interpretación de la espirometría se basa en la comparación de los valores producidos por el paciente con los que teóricamente le corresponderían a un individuo sano de sus mismas características antropométricas en un momento dado, o incluso, que este valor puede variar con el tiempo, empeorando o agravándose, debemos concluir, atendiendo a los valores porcentuales FEV1 55%/FVC 46%, que la alteración ventilatoria que acredita el actor solo puede ser calificada de moderada/grave.

Calificada la alteración ventilatoria, y, con relación a ella, atendiendo a la edad del trabajador en el momento del juicio (81 años) el grado de incapacidad permanente que le corresponde es de la total y no la de absoluta como recoge la sentencia. A pesar de ello, no conviene olvidar que el actor también sufre una cardiopatía isquémica, junto con una hipertensión arterial, dislipemia, diabetes mellitus tipo II, y lo más importante una claudicación intermitente.

Por tanto, teniendo este Tribunal la obligación de calificar el grado de incapacidad atendiendo al conjunto las dolencias que sufre y a las limitaciones que estas le provocan, en este concreto caso, debemos llegar a la conclusión que las limitaciones funcionales que acredita no solo le impiden ejercer su profesión de estibador, sino cualquier otra, dado que su capacidad funcional, por mucho que el INSS razone lo contrario, es muy residual hasta el punto de que no podrá realizar con el debido grado de eficacia y profesionalidad cualquier otra profesión de aquellas que le pueda ofrecer el mercado de trabajo que la doctrina ha denominado sedentarias o livianas ni tampoco cualquier otra que requiera la realización de determinados esfuerzos físicos.

A la vista de todo lo que hasta aquí estamos razonando, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Barcelona, de fecha 13 de mayo de 2019, en sus autos 75/2018 y, en consecuencia, se confirma la misma.

No procede hacer ningún pronunciamiento sobre la imposición de costas, intereses y honorarios, al gozar el recurrente de los beneficios que le otorga la justicia gratuita, ni apreciarse mala fe y temeridad en la interposición del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.