Sentencia Social Nº 394/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1104/2007 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020484, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001104 /2007

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s:

Recurrido/s: Sebastián

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000295

/2006 DEMANDA 0000295 /2006

Sentencia número: 394/07 -L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a cuatro de mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001104 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE FERNANDO CALVO, en nombre y representación de ALCALA INDUSTRIAL S.A., contra la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 021 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000295 /2006, seguidos a instancia de Sebastián representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. Sebastián , frente a ALCALA INDUSTRIAL SA, parte demandada, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- D. Sebastián y la empresa ALCALA INDUSTRIAL SA suscribieron el 05/11/01 contrato de trabajo indefinido, por el que, el hoy demandante prestaría sus servicios como Ingeniero Técnico Industrial, con categoría profesional de Titulado Medio en el centro de Trabajo ubicado en la localidad de Alcalá de Henares, con jornada semanal de 40 horas de lunes a viernes, percibiendo una retribución de 4.600.000 pesetas brutas anuales, distribuidas en sueldo convenio, compl. Asistencia + compl. Personal, fijándose en la cláusula adicional tercera , que el Sr. Sebastián se compromete a trabajar en horario normal o en horario flexible (la jornada se distribuye de manera que pueda iniciarla y terminarla dentro de determinados márgenes comprendidos ente las 9.00 y las 18.00 horas. Descontándose el tiempo empleado para las comidas) y a cambiar a otra modalidad, cuando las modalidades de servicios lo requieran.

2º.- Con fecha 22!12/05 el actor se dirigió por escrito a la empresa, comunicándole su decisión de causar baja voluntaria el 22/01/06, para que le tuviesen prevista y preparada la oportuna liquidación y saldo y finiquito, que pudiese corresponderle.

3º.- Formuló solicitud de actos preparatorios el 03/02/06, que correspondió a este Juzgado, cuya comparecencia tuvo lugar el 28/02/06 , con el resultado que consta en el acta, aportando al empresa la siguiente documentación, la impresión mecánica de los partes de trabajo solicitados hasta diciembre de 2005 incluido, faltando por aportar los pertenecientes al mes de enero de 2006, (del 1 al 22 de dicho mes, comprometiéndose a remitírselo vía fax al despacho de al Letrado del demandante, al nº 91 319 03 71, a lo largo de la semana."

4º.- Interpuso el 14/03/06 papeleta de conciliación ante el SMAC que tuvo lugar el 29/03/06 sin efecto, ya que no compareció la demandada.

5º.- La jornada de trabajo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación para el año 2005 era de 1.768 horas distribuidas a lo largo del año en la forma que figura en el calendario laboral (Anexo X del Convenio) a razón de 8 horas diarias de presencia.

6º.- Existe en la empresa demandada un control mecánico de entrada y salida de su personal, figurando las del hoy actor referidas a todo el año 2005 en la relación unida al procedimiento -folios 70 a 87- aportadas pro la dirección de la empresa demandada a los actos preparatorios que tuvo lugar en este Juzgado.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debía estimar parcialmente la demanda formulada por D. Sebastián , en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, CONTRA LA EMPRESA Alcalá Industrial S.A., condenando a la misma a abonar al demandante la cantidad de 9.521,40 euros , importe de las 401,2 horas extras reclamadas de principal desestimando la pretensión del recargo por mora del 10% de la anterior cantidad."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6.03.07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3.05.07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 es objeto de un único motivo de recurso, centrado en la denuncia de infracción de lo establecido en el art. 35.5 del ET en relación con la jurisprudencia relativa a la prueba de la realización de horas extraordinarias. Tal pretensión se canaliza de forma adecuada por el apartado c) del art. 191 de la LPL .

Considera el recurrente que el Juez de instancia ha infringido el tradicional criterio de exigir a quien pretende haber realizado horas extraordinarias, la cumplida prueba de sus circunstancias y número, acreditando su realización hora a hora y día a día.

SEGUNDO.- El Juzgador ha basado su condena en los documentos representados por los listados de entrada y salida del centro de trabajo al considerar que la permanencia en el centro debe implicar la efectiva realización de un trabajo de tal forma que todo lo que excede de la jornada ordinaria, es trabajo extraordinario.

Debemos, en principio, recordar que es consolidado el criterio judicial que exige una cumplida y pormenorizada prueba de la realización de horas extraordinarias, carga probatoria que incumbe al que alega su realización. En este sentido los listados de entrada y salida del centro de trabajo no constituye un elemento probatorio que sirva para acreditar de forma pormenorizada el trabajo efectivo extraordinario realizado pues, estrictamente, solo sirven para acreditar la hora de entrada y salida pero no las horas extraordinarias concretamente realizadas cada día por orden de la empresa. Tal criterio estricto debe ser matizado, no obstante, con la información que puedan aportar los referidos listados, pues habrá ocasiones o supuestos en los que fácilmente, dadas las circunstancias, pueda deducirse que la permanencia en el centro ha respondido a un trabajo efectivo y en otros, por el contrario, puedan surgir tales dudas que no permitan llegar a tal conclusión cierta.

Esto es precisamente lo que acontece en el supuesto de autos. En primer lugar, basta una simple lectura de los listados para comprobar que el demandante, en ocasiones, ha estado en el centro desde primera hora de la mañana hasta última hora de la noche, sin parada alguna, lo cual entra en abierta contradicción con lo recoge el hecho probado primero en el que se señala la realización de una jornada flexible entre las 9 y las 18 horas, con 8 horas de trabajo efectivo, descontándose el tiempo empleado para las comidas, circunstancia que en ningún caso es tenida en cuenta por el Juez, al no deducir del tiempo de presencia el tiempo destinado a la comida, computando así éste como trabajo efectivo.

Por otro lado, hay días laborables en los que no hay fichaje de entrada ni de salida, ignorándose la causa, es decir, si se trata de descansos compensatorios o si es que, por el contrario, el trabajador podía manejar la ficha de control a su voluntad. Finalmente, existen semanas en las que no se alcanza la jornada de 40 horas, a tenor de los listados, y sin embargo se solicitan horas extraordinarias. En fin, las dudas e incertidumbres que arrojan los listados de entradas y salidas son acertadamente puestos de relieve por la parte recurrente en su escrito de recurso y los mismos son de tal naturaleza que no permiten llegar a la conclusión cierta que se establece en la sentencia en cuyos hechos probados, por cierto, no se declara la realización precisa de un número exacto de horas extraordinarias, sino tan solo la existencia de la relación del control de entrada y salida que obra a los folios 70 a 87 a la vista de los cuales, insistimos, no se puede afirmar sin ningún género de dudas que el demandante haya realizado las 401'2 horas extraordinarias a que resulta condenada la empresa.

Lo expuesto determina la revocación de la sentencia, al haber incurrido el Juzgador en la infracción del art 35 ET en relación con el 217 LEC y la jurisprudencia dictada en aplicación de estos preceptos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por ALCALÁ INDUSTRIAL S.A. contra la sentencia nº 354/06 de fecha 3 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 en autos 295/06 seguidos a instancia de Sebastián , debemos revocar y revocamos la citada resolución, y con desestimación de la demanda formulada, absolvemos a la recurrente de los pedimentos en su contra formulados. Sin costas y con devolución a la empresa del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000001104/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.