Sentencia SOCIAL Nº 394/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 348/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00394/2017
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2015 0001464
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000348 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000386 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luis Angel
ABOGADO/A: JOAN JOSEP MIR POLAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a once de octubre de dos mil diecisiete .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 394/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 348/2017, formalizado por el Letrado D. Jorge González de
Matauco, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia nº
313/2015 de fecha 23/09/2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca , en sus
autos demanda número 386/2015, seguidos a instancia de D. Luis Angel , frente a la parte recurrente, en
materia de incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Luis Angel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1972, con DNI nº NUM001 , y nº de ASS NUM002 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil en resolución del INSS de fecha 27/07/2011.

En el dictamen-propuesta del EVI de fecha 23/06/2011 se recogieron como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: aparato locomotor grado funcional dos. Limitado tareas de sobrecarga raquis, flexo extensión columna lumbar, MMC, posturas forzadas.



SEGUNDO.- Solicitada la revisión del grado de incapacidad, fue denegada por el INSS en resolución de 17/09/2013, por no haber transcurrido el plazo que figura en nuestra resolución anterior, en su caso, 07/2014 para su próxima revisión.

Solicitada en fecha 20/11/2014 nueva revisión por agravación, fue denegada en resolución de 16/01/2015 por no haberse producido variación suficiente en el estado de las lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad.



TERCERO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada en resolución de 10/03/2015.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común sería la misma que ya tiene reconocida, siendo la fecha de efectos económicos el 16/01/2015.



QUINTO.- El demandante presenta las siguientes patologías: Dolor a nivel lumbar irradiado a miembros inferiores, sobre todo derecho, intervenido quirúrgicamente por patología de raquis, con evolución no favorable; pérdidas de memoria y obnubilaciones debidas a tratamiento con derivados opiáceos, cada vez más frecuentes; carácter depresivo de su personalidad en tratamiento psiquiátrico.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Luis Angel , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo DECLARAR y DECLARO que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de su base reguladora, con efectos desde el 16/01/2015, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por tal declaración, al abono de la prestación y consecuencias derivadas de la misma, con las compensaciones, deducciones y devoluciones que pudieran proceder.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación del Inss, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Luis Angel .

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida estima la demanda de invalidez permanente absoluta presentada, revocando la resolución administrativa que denegó la solicitud de este grado en un procedimiento de revisión de la incapacidad permanente total concedida por resolución administrativa de junio de 2011, habiendo sido instada la presente revisión por agravación en enero de 2015.

Propugna la entidad gestora en su recurso como revisión de hechos probados en función del apartado B del artículo 193 de la LRJS , para la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente texto: en el momento actual podría realizar actividades laborales sedentarias durante una jornada laboral reducida, pues el paciente no puede mantener la posición erecta durante largos períodos de tiempo, ni estar sentado debido a las algias posicionales, no pudiendo tampoco cargar peso. Por otra parte, las frecuentes pérdidas de memoria y obnubilaciones le impiden estar atento de recordar todos los quehaceres tanto cotidianos como laborales.

Se puede observar mayor limitación de la movilidad del raquis, así como agravamiento del dolor impidiendo la deambulación y sedestación durante largos periodos. Además presenta pérdida de fuerza para cargas pesadas. Sería necesario readaptar su puesto actual, ofreciendo al paciente trabajadores sedentarios con poca carga física, acudiendo al informe médico forense.

La parte recurrida opone que no ha existido error judicial en la apreciación de la prueba, sino que la propuesta anterior es una reproducción parcial del informe pericial, y que el recurso lo que trata es sustituir la valoración de la prueba realizada judicialmente por la de parte. Y que para la revisión de los hechos prospere, es necesario que de forma evidente la prueba refleje el error, sin tener que realizarse interpretaciones o elucubraciones en torno a los mismos.

Acierta la parte recurrida a la hora de indicar los requisitos generales para la revisión de los hechos probados, que son condicionantes de la resolución del recurso. Lo cierto es como el nuevo hecho probado, -que con esta consideración de nuevo es planteado-, cuenta con una descripción fáctica propia en el hecho séptimo, en relación al cual su supresión o modificación no ha sido procurada, de modo que ha de permanecer el contenido de ese hecho séptimo. Y en este hecho además de las patologías lumbares, ya son expuestas las pérdidas de memoria y obnubilaciones debidas a tratamientos con derivados opiáceos, cada vez más frecuentes, y un carácter depresivo de su personalidad en tratamiento psiquiátrico. Este inciso coincide en parte con la propuesta realizada en el recurso, y que forma parte del núcleo central del cuadro clínico padecido para que fuera estimada en instancia la invalidez en el grado de absoluto. Y no cabe duda que las restantes limitaciones, que la propuesta contiene, profundizan en su situación funcional limitativa de entidad, por la imposibilidad de cargar pesos, y la necesidad de cambios posturales, así como la aceptada por la propia entidad gestora limitación de del raquis por agravamiento del dolor. Consiguientemente, ha de tenerse una visión conjunta de las dolencias a la hora de resolver si la invalidez permanente absoluta era procedente, sin que conste que sean determinantes al momento de resolver el presente recurso las puntualizaciones que contiene la propuesta fáctica realizada.



SEGUNDO. Como segundo motivo, la defensa de la entidad gestora que recurre la sentencia, -articulado a través del artículo 193, apartado C, de la Ley reguladora de la jurisdicción social -, alega como infringidos, por interpretación errónea, los artículos 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Acepta que el demandante está incapacitado para su profesión habitual de albañil por cuanto el informe médico forense refleja una importante limitación, pero que su capacidad laboral residual no está completamente anulada, pues podría realizar labores sedentarias con poca carga física durante una jornada laboral reducida. Alega que la capacidad de sedestación puede estar afectada, pero no han de entenderse las profesiones sedentarias como profesiones estáticas, acudiendo a las sentencias de esta sala de 2 noviembre 2006 , 22 marzo 2007 y 1 de octubre 2003 en cuanto que en una profesión sedentaria permite cambios posturales frecuentes y alternar con las posturas que no sean álgidas, pudiendo afrontar actividades productivas dentro del amplio abanico de posibilidades laborales.

La defensa del demandante impugna el recurso. Sustenta su posición en el dictamen médico forense.

Especifica que el demandante está siguiendo un tratamiento farmacológico con opiáceos que repercute en su capacidad laboral, causando una limitación para cualquier actividad profesional, al provocar frecuentes problemas de memoria y concentración, que impide acometer un trabajo como mínimo rendimiento, y para poder atender las instrucciones empresariales con cierta eficacia.



TERCERO. El Tribunal Supremo ha declarado, respecto a la incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por poder llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad, y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, que todo trabajo de estas características comporta, y esa aptitud no es predicable de quien padece las dolencias antes señaladas. Estas limitaciones comprometen de manera severa la capacidad laboral e impiden el desarrollo de cualquier actividad profesional.

El recurso debe ser desestimado. La sentencia estimatoria de la invalidez permanente solicitada no puede dejarse sin efecto, procediendo su confirmación por cuanto en materia médico legal, como es la que atañe al actual recurso, sobre el alcance de unas concretas dolencias, puede darse una graduación específica, y la sentencia ha tenido en cuenta para resolver los distintos informes médicos aportados, sopesando su respectivo valor y eficacia, sin que exista factor de entidad que desvirtúe la conclusión judicial emitida, no resultando acreditada la existencia de error de hecho en la convicción fáctica. Valoración derivada del contacto directo con el material enjuiciado, que debe respetarse en grado de suplicación, a no ser que hubiera llegado a resultados carentes de fundamento o razonabilidad, o sean arbitrarios, de forma que, en suma, cabe reformar el dictamen del equipo de valoración médica de la entidad gestora. El recurso no puede ser estimado puesto que la sentencia no incurre en la infracción del precepto mencionado, ni en la valoración de los hechos que conducen al cumplimiento del requisito mencionado por la entidad gestora.

Debe ser destacada la relevancia del informe médico forense por su posición objetiva a la hora de revisar la documentación médica presentada por las partes, por lo que si la sentencia ha dado por probado este cuadro clínico, y no uno distinto, no resulta pertinente la revocación de la sentencia. En el presente caso, consta como reconocido por la parte recurrente en función del informe forense que incluso las limitaciones funcionales conllevarían únicamente la realización de una jornada reducida. Y no estamos ante un caso en que únicamente sea incompatible con la realización de profesiones estáticas, sino que las contraindicaciones profesionales son mayores, al no repercutir sólo en el plano físico de la salud del trabajador, sino en la dimensión de su salud mental, como viene recogido en los hechos probados, por lo que estas repercusiones concretas no desvirtúan la conclusión obtenida por la sentencia recurrida en el sentido de que puede alcanzar el grado de invalidez permanente absoluta la situación padecida por el demandante. Además, no señalando la parte recurrente dentro del abanico de actividades profesionales aquellas que pudiera afrontar el demandante, ha de tenerse presente en todo caso que la calificación de inválido permanente concierne a las relaciones que son profesionales, que requieren lógicamente mayores exigencias que la mera posibilidad de poder afrontar tareas ajenas al mercado laboral.

Siendo cometido judicial esencial en la instancia, en virtud del principio de inmediación, ponderar los informes periciales emitidas, salvo que concurra un error puesto de manifiesto de forma evidente, no siendo posible aceptar que haya sido producido, cuando además la resolución judicial está asentada en el informe forense. La valoración judicial de la prueba practicada en instancia ha sido emitida conforme al principio de inmediación, que conlleva una mayor cercanía a la prueba practicada en el juicio oral con oralidad y concentración, en orden a la búsqueda de la realidad a subsumir en la normativa de aplicación. Y la sentencia ha tenido en cuenta la serie de pruebas practicadas con el fin de sopesar la capacidad laboral de la demandante, sin que figure como desacertada la decisión judicial tomada en instancia. No es procedente sustituir, con estas premisas, el criterio judicial fundamentado en el conjunto de las pruebas practicadas, por la visión de la parte recurrente.

Cumplidos, pues, los requisitos legales contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que requieren un impedimento absoluto respecto de cualquier profesión u oficio, y que la sentencia recurrida ha sopesado, conforme a los hechos probados, por lo que, sin perjuicio de hechos evolutivos posteriores en cuanto al cuadro clínico, no cabe dejar sin efecto la sentencia estimatoria por el período objeto de la presente revisión, procediendo su confirmación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca, de fecha 23 de septiembre de 2015 , en los autos de juicio nº 386/2015 seguidos en virtud de demanda formulada por D. Luis Angel y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0348-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo Beneficiario introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano Sala de lo Social TSJ Baleares.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0348-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 394/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.