Sentencia SOCIAL Nº 394/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3268/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00394/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003053
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003268 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 517/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Isidora
ABOGADO/A: ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 394/2018
En OVIEDO, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3268/2017, formalizado por la Letrada Dª Isabel Carmen
Sarmiento Moreno, en nombre y representación de Dª Isidora , contra la sentencia número 560/2017 dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 517/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA
MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Isidora presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 560/2017, de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- A Dª Isidora , DNI NUM000 y NASS NUM001 , agraria/autónoma RETA, le ha sido aprobada prestación por incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de accidente no laboral -datos no controvertidos- por Resolución del INSS con efectos al 16 de marzo de 2017 -obrante al folio 56 de las actuaciones-, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

2º .- No conforme con dicha resolución, Dª Isidora , interpuso Reclamación Previa, desestimada por Resolución de fecha 29 de mayo de 2017 obrante a los folios 8 y 9, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada, resolución que se da aquí por íntegramente reproducida.

3º .- La reseñada resolución acogía el dictamen propuesta del EVI de 1/03/2017 -obrante al folio 84-, en el que se recoge 'CUADRO CLÍNICO RESIDUAL: rigidez del tobillo derecho con tumefacción algodistrófica postraumática tras fractura abierta en grado III de tibia y peronedistales'.

4º .- Del informe médico de Síntesis de fecha 14 de febrero de 2017-obrante en autos, cuyo contenido íntegro se da aquí íntegramente reproducido-, destacar los siguientes puntos: 'EXPLORACIÓN:...buen aspecto general. COC. Marcha con claudicación ostensible a expensas del MI derecho. Apoyada en bastón corto. No lleva férula antiequino (la médico rehabilitadora indicó ponerla durante las horas nocturnas).

Utiliza media de compresión en MI derecho para prevenir la estasis venosa. Importante amiotrofia de gemelos con respecto al contralateral. Pérdida de masa músculo-cutánea moderada. Tobillo engrosado con leve desviación en varo. Caliente con leve tumefacción. BA hace 30º de flexotensión en conjunto con un ligero equino de 20º como posición de reposo. La inversión reversión del pie abolida. TPA y subastragalina estables. El codo derecho con BA completo. Tanto en flexoextensión como en prosupinación no flogosis ni tumefacción ni inestabilidad articular', concluyendo '...secuela en tobillo derecho que afecta de forma importante la flexoextensión e inversio-eversión con equino que precisa férula nocturna. Claudicación ostensible. Algodistrofia (Shudeck). Evitar sobrecarga articular del tobillo derecho, marcha prolongada, terrenos irregulares...'.

5º .- Obran unidos a las actuaciones informes médicos de la actora, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, destacando: 1) informe del Hospital de Jarrio, Traumatología, de fecha 5 de octubre de 2017, en el que se detalla '...fractura consolidada con discreta desviación al varo y artrosis postraumática de tobillo derecho', 2) informe de salud mental de Luarca, de fecha 10 de octubre de 2017, en el que se detalla '...en la consulta inicial (febrero 2016) se objetiva ánimo subdepresivo con preocupación por futuro...no ideas de muerte ni anhedonía...el cuadro se relaciona con las secuelas físicas existentes tras el accidente y con las dificultades o imposiblidad para realizar su actividad laboral anterior y múltiples situaciones de su vida cotidiana...'; 3) RM de Columna Lumbar y RM de Columna Dorsal de 17 de mayo de 2017, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido; 4) informe médico del Dr. Belarmino , fechado en Oviedo el 16 de junio de 2017, ratificado en el acto del juicio por su autor.

6º .- La Base Reguladora de la prestación que se solicita es de 762,10 euros mensuales y la fecha de efectos de 16 de marzo de 2017.

7º.- El cuadro clínico residual de Dª Isidora es rigidez del tobillo derecho con tumefacción algodistrófica postraumática tras fractura abierta en grado III de tibia y peronedistales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por Dª Isidora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por los motivos expuestos en la fundamentación.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Isidora formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de diciembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión labradora, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de contingencias comunes.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirmó la resolución administrativa que había declarado que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, se alza en suplicación su representación letrada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesando, en definitiva, la revocación de la resolución de instancia y la íntegra estimación de la demanda, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta y reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 762,10 euros.

Segundo.- Interesa la Letrado recurrente, en el primero de los motivos, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente del que figura bajo el ordinal séptimo para que, con apoyo en los informes que cita - folios 134 a 141 - sea sustituido por el que en redacción alternativa propone.

En relación con la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia advierte la jurisprudencia ( STS de 9 de diciembre de 2013, - rec. 71/2013 -) que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia», de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que la valoración de la prueba pericial se ha efectuado conforme a reglas de sana crítica y, además, los informes sobre los que la parte se apoya o bien ya fueron tenidos en cuenta y valorados por la juzgadora a quo, cual sucede con las RM lumbar y dorsal de mayo de 2017, o bien no ofrecen una mayor garantía de acierto que los que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción, como sería el caso del informe pericial obrante a los folios 138 a 141, teniendo en cuenta la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública.

Tercero.- Por vía de censura jurídica, denuncia la recurrente en el motivo segundo de su recurso la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Básicamente argumenta que, tal como informan los servicios médicos del Hospital de Jarrio que le han venido dispensando la atención médica y quirúrgica, las secuelas y limitaciones funcionales derivadas del atropello por un tractor la incapacitan no solamente para seguir desempeñando su tradicional actividad como labradora sino que incluso precisa la ayuda de una tercera persona para ejecutar alguna de las actividades de la vida diaria. Pero es que, además, sobre la referida patología viene a incidir un severo proceso degenerativo dorso-lumbar, que afecta de manera generalizada a los expresados segmentos del raquis con radiculopatía bilateral, y que le impide adoptar cualquier tipo de posturas forzadas e incluso sentarse.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como deficiencias más significativas, en fractura abierta grado III de tibia y peroné distal de tibia y peroné derechos con sección completa del aparato extensor, tratada con osteosíntesis y sutura de tendones. RNM lumbar (5/2017): discopatías degenerativas en L1-L2, L4-L5 y L5-S1. RM dorsal (5/2017): discopatías degenerativas en D6-D7, D8-D9 y D9-D10. Reacción adaptativa.

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. En definitiva, a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

A lo anterior ha de añadirse que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del art. 194 del TRLGSS. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente (por todas STS de 23 de junio de 2005 y las numerosas que cita de la misma Sala IV ), señalando que 'en principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina'.

No obstante lo anterior, no puede obviarse aquella doctrina de suplicación que sostiene, respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, como criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial.

Pues bien conforme más arriba queda dicho, a la trabajadora, cuya profesión habitual era la de labradora, tras el atropello con el tractor y el correspondiente tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador a que el mismo dio lugar, presenta, una vez consolidada la fractura, como secuelas relevantes y que han de ser valoradas una rigidez del tobillo derecho con tumefacción y algodistrofia de Shudeck, cifrándose su balance articular en flexoxtensión 30º en conjunto, con cierta actitud en equino de 20º, e inversión y eversión abolidas, todo lo cual se traduce en una marcha claramente claudicante, precisa el uso de una férula nocturna y la utilización de un bastón para realizar sus desplazamientos, razones por las que tiene desaconsejadas la sobrecarga de la expresada articulación así como la marcha prolongada sobre terrenos irregulares.

La marcha claudicante apreciada, sin embargo, no lleva aparejado como consecuencia el reconocimiento de una incapacidad absoluta, pues, como se indicaba en la STSJ- Cantabria de 5 de junio de 2001, rec. 1315/1999 '...a fin de cuentas, la principal de las consecuencias funcionales es la marcha con bastón y el pie caído, que arrastra, mermas que justifican la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos permanentes o de distancias importantes, pero no otro tipo de cometidos, como esta Sala u otras han expuesto en distintas ocasiones. Por ejemplo, negaba el TS la incapacidad absoluta en sentencia de 21-7-1988 (espondiloartrosis L4-L5 intervenida quirúrgicamente, síndrome lumbociático izquierdo con dificultad en la deambulación que se ayuda de un bastón y utilizando corsé ortopédico). También negaba este grado de incapacidad la de 23 de julio de 1987 y las secuelas consistían en lumbalgias crónicas con tres operaciones, hernia discal, dificultad a la marcha y movilidad de extremidades inferiores activa y pasiva muy dolorosa'.

La anterior conclusión no queda empañada por el proceso degenerativo articular que le fue diagnosticado por RM en el mes de mayo de 2017, no ya porque el expresado diagnóstico sea posterior a la fecha del hecho causante y no se acredite que en razón dicha patología haya precisado o se halle recibiendo tratamiento médico, sino porque la misma ha de calificarse de moderada pues ni trasciende en contracturas, déficits neurológicos o compromisos radiculares ni tampoco se constata una disminución reseñable de la movilidad activa de eje axial. Así lo ponen de relieve los estudios radiológicos invocados por la parte recurrente en los que expresamente se afirma que los abombamientos y protrusiones visualizados no comportan compromiso del saco dural ni radicular, el canal raquídeo es de dimensiones normales al igual que los agujeros de conjunción, sin que se objetiven signos de estenosis o mielopáticos, tampoco existe patología en el filum terminale.

En definitiva, la dolencia osteoarticular descrita, en el momento actual, no presenta una afectación que vaya más allá del grado moderado, no tiene entonces la intensidad incapacitante pretendida, ni tampoco determina una limitación funcional que condicione el desarrollo de las ocupaciones de las denominadas livianas o sedentarias. En lo demás, ni refiere sintomatología de tipo afectivo ni precisa tratamiento médico especializado por esta causa, habiendo sido dada de alta en el Centro de Salud Mental de Luarca en el mes de agosto de 2016, encontrándose a la sazón anímicamente estable y sin alteraciones sensoperceptivas, razón por la que no cabe sino concluir en la improcedencia del motivo de suplicación articulado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Isidora contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Oviedo en los autos núm. 517/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.