Sentencia SOCIAL Nº 394/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 609/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.092.00.4-2017/0000450
Procedimiento Recurso de Suplicación 609/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Procedimiento Ordinario 204/2017
Materia : Reclamación de Cantidad
ROLLO Nº: RSU 609/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: RECLAMACION DE CANTIDAD
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 01 DE MOSTOLES
Autos de Origen: DEMANDA 204/2017
RECURRENTE/S:D. Vidal
RECURRIDO/S: THALER, S.A.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA ,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 394
En el recurso de suplicación nº 609/2018 interpuesto por el Letrado Dª MARIA ISABEL CRUZ
HERNANDEZ en nombre y representación de D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 01 DE MOSTOLES , de fecha 18-01-2018 , ha sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ
VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 204/2017 del Juzgado de lo Social nº 01 DE MOSTOLES , se presentó demanda por D. Vidal contra THALER, S.A. en reclamación de RECLAMACION DE CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18-01-2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Vidal contra la mercantil TAHLER S.A., y en su virtud, CONDENAR al pago de la cantidad bruta de DOS MIL VEINTIÚN EUROS CON DIEZ CENTIMOS (2.021,1€), en concepto de diferencias salariales por el periodo del 1 de marzo de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, don Vidal , con NIF NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil TAHLER S.A., desde el 3 de junio de 2015 pero con una antigüedad reconocida desde el 3 de agosto de 2007, con la categoría profesional de Conductor en el centro de Gestión de residuos del Ayuntamiento de Moraleja de En medio, y percibiendo un salario bruto mensual de 1597,36€ incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- En virtud de sentencia nº 140/2017, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Social 2 de Móstoles, que estima la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por el actor, se declaró que el trabajador, durante el periodo de 3 de junio de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016, en el que prestaba ya servicios para Tahler, tenía derecho a ser retribuido de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Moraleja de En medio, y a percibir, junto con los restantes conceptos retributivos previstos en dicho convenio, un complemento de productividad por importe de 200€ brutos mensuales.

En virtud de Sentencia 890/2017, de 23 de octubre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid (Sección 6 º), se desestimó el recurso de Suplicación interpuesto por Tahler contra dicha sentencia, que fue confirmada en todos sus pronunciamientos, y que ha devenido en firme.



TERCERO.- A lo largo de todo 2016, la mercantil demandada, en aplicación del Convenio de Residuos, viene retribuyendo al actor, además de con un salario base y unas pagas extraordinarias inferiores a las previstas en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Moraleja de En medio, con un complemento de antigüedad superior al de dicho Convenio, y con unos complementos por asistencia, lavado, transporte, y penosidad que no se reconocen en el Convenio del Ayuntamiento.



CUARTO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 10 de febrero de 2017, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 3-04-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Vidal se incorporó a la plantilla de 'Thaler, S.A.' el 5 de junio de 2015. En febrero de 2017 formuló demanda de reclamación de cantidad, solicitando que la empresa le abonara determinadas diferencias entre el salario que percibía y el que entendía le correspondía en el periodo comprendido entre 1 de marzo y 31 de diciembre de 2016. El Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles dictó sentencia el 18 de enero de 2018 en el sentido de estimar parcialmente la demanda, reconociendo en favor del actor la diferencia entre el salario base, un denominado 'complemento' y las pagas extra, resultando de esta forma una cantidad de la que debería detraerse el exceso de antigüedad abonado y el pago de cuatro conceptos no previstos en el convenio que resultaba aplicable (plus de asistencia, lavado, transporte y penosidad), a resultas de todo lo cual la cantidad que procedía reconocer al actor ascendía a 2.021,10 euros.

El Sr. Vidal ha recurrido con amparo en los apdos b) y c) del art. 193 LRJL.



SEGUNDO.- La revisión fáctica que propone a la Sala se refiere al tercer hecho declarado probado y tiene como fin añadirle este inciso final: 'si bien, el Ayuntamiento venía retribuyendo el plus de penosidad en la nóminas a pesar de no estar recogido en convenio '.

El fundamento de esta petición son las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid citadas en el segundo apartado del relato fáctico, respecto a las que se dice que en ellas se vino a reconocer al Sr. Vidal el derecho a plus de penosidad pese a no estar reconocido en el convenio que le es aplicable.

Pero esto no es así, como se aprecia con la lectura de esas sentencias y, a resultas de ello, de cuanto apreció este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 26 de febrero de 2018 a la que luego haremos mención.



TERCERO. - La infracción jurídica que se atribuye a la decisión judicial impugnada se refiere a los arts. 24.1 CE y 222 LEC , en cuanto, apreciado por el juzgador de instancia el efecto positivo de cosa juzgada que despliegan en este proceso las sentencias de este mismo Tribunal de 18-12-2015 , 24-06-2016 y 23-10-2017 , donde se resolvieron reclamaciones similares a las de los presentes autos si bien referidas a periodos anteriores, eso implica que se deba dar el mismo régimen jurídico a la reclamación del presente proceso y, en la medida que dichas sentencia reconocían al Sr. Vidal el derecho a percibir plus de penosidad, también deberá hacerse así en este caso.

La empresa recurrida se opone, haciendo hincapié en que las sentencias de referencia no precisaban los conceptos que se debían incluir y excluir en el salario del Sr. Vidal y que, por el contrario, sí lo ha hecho la dictada en fecha 26 de febrero de 2018 (recurso 134/2018), por lo que es esta última la que debe tomarse como referencia para resolver la controversia de este litigio, considerando que de ella resulta la exclusión del complemento de penosidad, de acuerdo con los fundamentos que expone.

A propósito de este motivo de recurso hemos de recordar cuanto dijera este Tribunal en sentencia de 26 de febrero de 2018 (rec. 134/18 ), donde se desestimó un recurso del Sr. Vidal en el que también intervino la misma letrada que ha formalizado el escrito al que ahora damos respuesta y lo hizo en iguales términos, frente lo cual se resolvió: 'En motivo que se ampara en los apartados a ) y c) del art. 193 de la LRJS , se alega infracción de los arts. 24.1 de la CE , 222 de la LEC , y de la jurisprudencia que se estima como aplicable al caso.

Aunque no se cita norma sustantiva, la censura jurídica debe tramitarse por el cauce de la letra c), dado que no se denuncia irregularidad procedimental, causante de indefensión, que imponga la nulidad de la sentencia. En este sentido, la invocación de la norma constitucional resulta infundada porque, con independencia de que la resolución haya o no aplicado el principio de la cosa juzgada, en ningún caso se ha vulnerado el derecho del actor a la tutela judicial efectiva, debiéndose de centrar en consecuencia el punto a decidir en dicho instituto procesal.

La sentencia de 18-12-2015 (rec. 463/2015) dictada por esta Sala , reconoció el derecho del actor a percibir a cargo del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio las diferencias retributivas comprensivas del período entre 17-7-2013 y 28-2-2014, que figuran en su fundamento de derecho segundo (folio 46 de los autos, vuelto) referidas a salario, pagas extras y trienios, aplicando la deducción sobre lo devengado de plus de asistencia, plus lavado y plus transporte.

La dictada también por la Sala el 24-6-2016 (rec. 298/2016) declaro el derecho del demandante a percibir del mismo Ayuntamiento la cantidad correspondiente a diferencias retributivas correspondientes al período de 1-3-2014 al 28-2-2015, sin que haya referencia en este resolución a la identidad de los conceptos retributivos, si bien en su fundamento de derecho segundo se expresa que ha de seguirse el criterio sentado en la sentencia anterior de la Sala, de 18-12-2015.

Y la dictada el 20-7-2017 (rec. 479/2017) confirma en su integridad la del Juzgado de instancia, de 15-12-2016, que estimó en parte la demanda, reconociendo el derecho del actor a percibir, como ya se ha dicho antes, diferencias retributivas devengadas desde el 1-3-2015 al 28-2-2016. En última sentencia se aplica la cosa juzgada de lo resuelto en las anteriores de la Sala (fundamento de derecho segundo) diferenciando dos períodos: el comprendido entre el 1-3-2015 y 3-6-2016, en relación con el cual es el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio quien debe de hacerse cargo de la deuda devengada por el demandante, y el que va desde el 3-6-2015 al 28-2-216, del cual, en relación con las diferencias retributivas, responde la empresa demandada en el actual proceso. El fallo acoge parcialmente la pretensión del actor-y ahora recurrente-reduciendo la cantidad reclamada (fundamento de derecho quinto) condenando al Ayuntamiento de referencia y a TALHER, S.A de forma solidaria, a abonar la cantidad resultante por el período que le corresponde al primero, y a esta empresa el importe que debe de asumir, correspondiente al período de 1-6-2015 al 28-2-2016. En cualquier caso y como se ha indicado, esta sentencia, y la de la Sala que la confirma, aplican la cosa juzgada, aun con las correcciones hechas respecto de las cifras-que no conceptos- objeto de reclamación (último párrafo del fundamento de derecho quinto).

La sentencia que es ahora objeto de recurso ha reconocido el derecho del actor a percibir las diferencias retributivas devengadas de marzo a diciembre de 2016, ambos inclusive, partiendo de los datos- no impugnados-que vienen expuestos en los ordinales fácticos séptimo, octavo y noveno, precisándose las respectivas cuantías de las diferencias que el demandante ha devengado y los que han de ser objeto de deducción, todo lo cual se concretan de modo pormenorizado en el fundamento de derecho quinto. Los primeros conceptos son el salario base, antigüedad y pagas extras percibidas, expresándose la cantidad que por los mismos el demandante debió de percibir, generándose un saldo en su favor de 5.267,81 euros. De este importe se descuentan partidas no reguladas en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio, aplicable al actor, es decir, plus asistencia, plus penoso, plus de lavado de ropa, plus de transporte y plus nocturno, percibidos por este, y que suman 3.994 euros. De este cálculo se da oportuna explicación por la Magistrada, sin cuestionarse por el recurrente el razonamiento de la sentencia sobre el particular, que es la base y fundamento de la estimación parcial de la demanda.

No se desvirtúa por la sentencia de instancia el efecto en el caso actual que produce la cosa juzgada, y así se infiere de lo expuesto en su fundamento de derecho tercero, en referencia a los conceptos de salario base, antigüedad y pagas extras, aunque consecuentemente y teniendo en cuenta que a la relación laboral entre las partes le es aplicable el convenio colectivo del citado Ayuntamiento-que la empresa demandada debe respetar- lógicamente se impone descontar de lo devengado aquellos conceptos retributivos no regulados en este convenio, puesto que si es esta la norma paccionada la que debe regir dicha relación, lo ha de ser a todos sus efectos, sin admitirse la técnica del 'espigueo', que le permitiría al demandante elegir todo aquello que de dos normas-una sola de las cuales le es aplicable-le es favorable. Y debe significarse que el recurrente no cuestiona que los conceptos que han sido objeto de deducción no vienen regulados en el convenio del Ayuntamiento, limitando su argumentación a la cita de normas y doctrina sobre la cosa juzgada, sin impugnar tanto el factum, en lo referido a las cantidades objeto de enjuiciamiento, como los razonamientos jurídicos sobre la cantidad devengada y las deducciones aplicadas'.

El razonamiento que se acaba de transcribir resulta plenamente aplicable al caso presente, pues consta perfectamente detallado en la sentencia de instancia qué partidas económicas ha percibido el actor por debajo del convenio que le es aplicable y cuáles ha percibido pese a no estar previstas en tal convenio y, por tanto, se han de deducir, pues no resulta posible mantener el espigueo entre dos normas distintas cuando solo una de ellas resulta aplicable.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 DE MOSTOLES de fecha 18-01- 2018 en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra ' THALER, S.A', en reclamación de CANTIDAD. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 609/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 609/2018), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.