Sentencia SOCIAL Nº 394/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1828/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 394/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de Febrero de dos mil veinte.-.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1828/19, interpuesto por Dª Felisa contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 20/05/19, en Autos núm. 111/19, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Felisa en reclamación sobre DESPIDO, contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/05/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Felisa contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Para la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., dedicada a la actividad de televenta y contact center, con domicilio social en Madrid, C.I.F. A78751997, y en su centro de trabajo en Jaén, prestó sus servicios como trabajadora dependiente, con antigüedad de 10 de mayo de 2007, categoría profesional de teleoperadora especialista y un salario diario de 35,50 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, la actora Dª Felisa , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1984.

La empresa se rige por el Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center (BOE nº 165 de 12 de julio de 2017).

II.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de enfermedad común, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 9 de febrero de 2017, por Resolución de 13 de diciembre de 2018 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén (folio 33) en expediente NUM002 , tras informe propuesta del E.V.I. de 7 de noviembre de 2018 (folio 35), que determinó un cuadro clínico residual de 'pólipo cuerda vocal izquierda (antecedente de intervención quirúrgica en 2010, posterior intervención quirúrgica el 15 de diciembre de 2017), extirpación de nódulos de Kissing en tercio medio de ambas cuerdas', y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'voz disfónica en consulta, actualmente con ronquera; no voz clara, manifiesta sequedad'.

III.- El 17 de diciembre de 2018 le fue notificada a la empresa la resolución anterior (folio 57), en la que se indicaba 'Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

BOE 24/10/2015).' IV.- Interpuso la actora demanda de conciliación el 23 de enero de 2019, celebrándose el acto sin avenencia el 12 de febrero de 2019.

V.- La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

VI.- No consta en el Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center (folios 61 a 84) previsión alguna de la obligación de la empresa de reubicar al trabajador declarado incapacitado permanente total en puesto de trabajo distinto del que ocupaba, acorde con las limitaciones que dieron lugar a su declaración de incapacidad.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Felisa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora contra la empresa ATENTA TELESERVICIOS ESPAÑA S.A al entender que lejos de existir el despido por el que acciona, ha operado la extinción de la relación laboral entre las partes al haber sido declarado la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de teleoperadora por resolución de 13 de diciembre de 2018, resolución en la que expresamente se preveyó conforme a lo establecido en el dictamen propuesta del EVI que la situación de incapacidad permanente va a ser objeto de revisión o mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, ( art 48.2 del ET), se alza en suplicación la mismo en reclamación de la calificación de despido improcedente, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por dicha empresa.

Los tres primeros motivos del recurso están destinados a la revisión de los hechos probados al amparo del art 193 b) de la LRJS.

Así en el primero, se solicita que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como séptimo y para el que propone el siguiente texto: 'Al interrogatorio formulado al demandado, por esta parte actora, (minuto grabación 14,26 de CD y siguiente.

Que por la empresa demandada a nivel provincial existe un numero de trabajadores total de unos 520 a 530, y que por su parte, no cumple con el 2% del total de la plantilla su reserva a los discapacitado, pero si ATENTO IMPULSA'.

Pero el motivo no puede prosperar al fundarse en prueba inhábil, pues conforme a lo establecido en los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, solo cabe fundar la revisión fáctica suplicacional en prueba documental o pericial, no siendo hábil por lo tanto la propia declaración del representante del demandado al contestar a las preguntas formuladas en el interrogatorio por la parte actora.



SEGUNDO.- Se continua la censura de hecho solicitando que se de la siguiente redacción alternativa al hecho probado sexto: 'En ausencia del convenio colectivo vigente para su exención de la obligación, el empresario como medida alternativa debe solicitar al SEPE, la declaración de excepcional con carácter previo a la adopción de las posibles medidas alternativas, con una validez de 3 años desde la resolución',a lo que tampoco puede accederse, pues no se invoca prueba documental o pericial alguna, sino la ausencia de un cumplimiento de un requisito en relación con una normativa, todo ello sin perjuicio de que se pueda analizar a la vista de los datos de hecho,en el correspondiente motivo destinado a la censura de derecho si se ha producido o no la infracción de la misma y su repercusión en relación con la existencia del aducido despido.



TERCERO.- Y se cierra el capitulo destinado a la revisión de los hechos probados, solicitando que se añada un nuevo hecho probado, que enumera como octavo y para el que propone el siguiente texto: 'Por la empresa demandada no ha dejado probado que al existir un numero superior a 520 trabajadores a nivel provincial en Jaén, no ha formulado al SEPE la relación de los trabajadores o trabajador que existe o contratado con discapacidad', a lo que tampoco puede accederse, pues no se invoca prueba documental o pericial alguna, sino que se funda en la inexistencia de pruebas demostrativas del cumplimiento de un requisito en relación con una normativa, todo ello sin perjuicio de que se pueda analizar a la vista de los datos de hecho, en el correspondiente motivo destinado a la censura de derecho si se ha producido o no la infracción de la misma y su repercusión en relación con la existencia del aducido despido.



CUARTO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 42 del Real Decreto 1/13, 4 del Real Decreto 1451/1983, de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 364/2005, del Criterio Técnico 98/2016 de la ITSS y del articulo 56.1 del ET.

Pues bien el Artículo 42 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social,bajo la rubrica 'Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad' establece que: 1. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.

De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente'.

Por su parte en el articulo 4 del Real Decreto 1451/1983 de 11 de mayo, por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril (que fue derogada por integrarse en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) se regulaba el empleo selectivo o las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, se disponía que: 'Conforme a lo dispuesto en el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores minusválidos. No obstante lo anterior, las empresas responsables podrán excepcionalmente quedar exentas de tal obligación en los términos previstos en la referida Ley 13/1982, así como en lo dispuesto en su normativa de desarrollo'.

En el Real Decreto 364/2005 de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad, se establece en la Disposición Adicional 1ª, bajo la rubrica de 'Cuantificación de la obligación de reserva' que: A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El período de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de centros de trabajo de la empresa.

b) Los trabajadores vinculados por contratos de duración determinada superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla.

c) Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el período de referencia. Cada 200 días trabajados o fracción se computarán como un trabajador más.

Cuando el cociente que resulte de dividir por 200 el número de días trabajados en el citado período de referencia sea superior al número de trabajadores que se computan, se tendrá en cuenta, como máximo, el total de dichos trabajadores.

A los efectos del cómputo de los 200 días trabajados previsto en los párrafos anteriores, se contabilizarán tanto los días efectivamente trabajados como los de descanso semanal, los días festivos y las vacaciones anuales.' Y la denuncia que se hace de la normativa que está vigente en relación con la existencia de despido improcedente, no puede prosperar, al deber apreciarse la falta de acción en la que insiste la empresa recurrida, extremo en el que debe ser matizado el razonamiento jurídico de la sentencia impugnada, pues debemos afirmar que no ha quedado acreditado que existiera despido verbal el 9 de enero de 2019, ya que aunque la actora había sido declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de teleoperadora con efectos del 12 de diciembre de 2018, existía la obligación de reserva de puesto de trabajo, al incluirse la especifica previsión del articulo 48.2 en el dictamen propuesta del EVI que figura en el folio 35 al que se remite el Magistrado de instancia en el hecho probado II , con lo que la relación laboral sigue suspendida hasta finales del año 2020, no observándose en la empresa ninguna conducta inequívoca de la extinción del vinculo laboral, ya que la baja en la obligación de cotización a partir del 9 de agosto de 2018 que se refleja en la vida laboral, es consecuencia legal de haber cumplido la demandante desde que inicio el proceso de incapacidad temporal el 9 de febrero de 2017, el máximo de 545 días, resultando que a partir de este momento corresponde a la Mutua el pago de la prestación de incapacidad temporal de manera directa, no existiendo ninguna obligación de reubicación en otro puesto de trabajo acorde con la discapacidad del demandante, en el Convenio Colectivo de aplicación, que es el indiscutido Convenio Colectivo estatal del sector de Contac Center (BOE de 12 julio de 2017), cuya vigencia inicial se extendió hasta el 31 de diciembre pasado) resultando ciertamente de aplicación la jurisprudencia citada por el Magistrado de instancia.

Por ultimo no puede fundarse la existencia del despido de la normativa sobre discapacidad, pues ademas de que la declaración de incapacidad permanente total como hemos visto es provisional hasta que no pasen dos años, y que conforme a la jurisprudencia del TS (por todas SSTS 4ª (Pleno) de 29/11/2008 (en la que se dictaron 3) en los recursos de casación en unificación de doctrina 1826/2017 y 3382/2016, conforme a la cual, y después de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2013, en aquellos casos en los que un beneficiario tenga reconocido el grado de incapacidad permanente total o absoluta, el 33% de discapacidad no se atribuye de manera automática porque se aprecia por la Sala que el art. 4.2 de dicha norma contiene una regulación ultra vires en relación con el mandato de desarrollo del Texto refundido que le otorgaba la Ley 26/2011, de 1 de agosto, porque ésta mantenía en sus propios términos el derogado art. 1.2 de la Ley 51/2003, en la que se basaba la doctrina tradicional de la Sala en este tema, contenida en SSTS del Pleno, dos, ambas de 21 de marzo de 2.007, (dictadas en los recursos 3872/2005 y 3902/2005), a las que han seguido otras como las de 29 de mayo -invocada como contradictoria en este recurso - y 19 de julio de 2.007 ( recursos 113/2006 y 3080/2006) y 22/07/2008 (rcud. 726/2008), que por esa razón sigue vigente bajo la nueva norma y ese 33% se atribuye exclusivamente a los propios efectos de la Ley 26/2011, no 'a todos los efectos'. Además no ha quedado acreditado en el relato factico el presupuesto de que en la sociedad demandada no este cubierto en dicha plantilla la cuota del 2 por 100 de trabajadores que ya la tengan conforme a las reglas de su computo, del incumplimiento de la misma, sin perjuicio de los efectos sancionadores en caso de haberse dado por parte de la Inspección de Trabajo, no resulta la existencia de despido como pretende la actora.

En efecto, solo se reconoce el derecho a ser reubicado en un puesto de trabajo adecuado con su capacidad residual a los trabajadores a los que se haya reconocido una incapacidad permanente parcial. Pero esta protección no se ha hecho extensiva a la incapacidad permanente total, y de otro lado en el articulo 2 del Real Decreto 1451/1983, se prevén supuestos de reincorporación en caso de recuperación, ya que trabajador que cese en la empresa por haberle sido reconocida una incapacidad permanente y que recupere su plena capacidad laboral, goza de preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa, al objeto de cubrir la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional. Ahora bien, si el trabajador continuara afecto de una incapacidad permanente parcial, tiene también preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa, pero esta vez para ocupar la primera vacante que resulte adecuada a su capacidad residual.

Los trabajadores que, con arreglo a lo anterior, tengan derecho a ser readmitidos, deben comunicarlo a la empresa en el plazo de un mes, contado a partir de la declaración de aptitud por el organismo correspondiente.

La empresa debe poner en conocimiento de los trabajadores que se encuentren en tal situación, las vacantes que existan de igual o inferior categoría, quedando liberada de su obligación desde el momento en que el trabajador rechace un puesto de trabajo de igual categoría a la que ostentaba en la empresa o de categoría inferior si no hubiese obtenido la plena recuperación para su profesión habitual, que no implique cambio de residencia ( RD 1451/1983 art.3.1).

Lo que la norma consagra es un derecho de preferencia a ser contratado ex novo por la empresa siempre que concurra el presupuesto de existencia de vacantes de igual o inferior categoría.

Por lo que y aunque sea por argumentos distintos a los expuestos en la Sentencia de instancia, pues insistimos la falta de accion deviene de la imposibilidad de existir despido al estar la relacion laboral suspendida ex art 48.2 del ET., el recurso debe ser desestimado.-

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Felisa , contra la Sentencia dictada el 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Jaén en Autos núm. 111/19, seguidos a instancia de la nombrada demandante contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. Y FOGASA, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1828.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1828.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.