Sentencia Social Nº 3942/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0018187

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 14 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3942/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Socorro frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 14 de octubre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 308/2008 y siendo recurrido/a -Ministerio Fiscal- y McKinsey & Company, S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de abril de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Socorro contra la empresa McKINSEY & COMPANY, S.L., habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, en reclamación por vulneración de derechos fundamentales, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1).- La parte actora Doña Socorro ha venido prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de Titulado superior, antigüedad de 02.09.1999, y percibiendo un salario fijo anual bruto con inclusión de prorrata de pagas extra de 68.473,93 ? con reducción de jornada del 30% por cuidado de menores, lo que equivaldría con una jornada a tiempo completo a 97.819,90 ? .- folios 1.306 a 1.351.-

2.- La empresa demandada tiene como actividad la consultoría y le es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable.

3.-La actora en el mes de julio de 1995, finalizados sus estudios universitarios, inició su carrera profesional en la empresa demandada ocupando el puesto de analista, grado inicial de los consultores. A cargo de la empresa y durante los años 1997 a 1999 realizó un master en la Universidad de Columbia (USA), y finalizado éste suscribió contrato de trabajo con la demandada, realizando funciones de analista en la consultoría; existiendo consultores en la empresa que no han realizado un master similar.- folios 194; 1272.-

4.- Desde el mes de septiembre del año 1999 hasta el mes de junio del año 2001 la empresa reconoce que la carrera de la actora fue positiva, ascendiendo en junio de 2001 al puesto de jefe de proyecto en la Consultoría, puesto que desempeñaba el día 6 de junio de 2006; la actora como consultora tenía trato directo con el cliente y realizaba asesoramiento de alto nivel, siendo jefe de proyecto como tal y con el socio mentor evaluaba al personal de su equipo.- folio 1272.-

5.- En el mes de octubre del año 2001, la actora, debido a su estado de gestación inició una situación de incapacidad temporal que se prolongó hasta el 14 de marzo de 2002 en que dio a luz a una niña, iniciando en dicha fecha baja maternal y solicitando posteriormente una excedencia hasta el mes de septiembre del año 2002, fecha en que se reincorpora a la empresa con una reducción de jornada del 30% por cuidado de hijo.- folios 197-198; 259; 261; 265; 267 a 271; 1272; 1364 a 1371.-

6.- En el mes de septiembre de 2003 la actora comunicó a la empresa demandada que estaba embarazada de su segundo hijo, iniciando una situación de incapacidad temporal desde el mes de septiembre del año 2003 hasta que dio a luz a un niño el día 2 de enero de 2004, reincorporándose después del permiso de maternidad y excedencia el 01.06.2004.- folio 1272 y 1.295.-

7.- En el mes de julio del año 2005, el director responsable de la empresa comunicó verbalmente a la actora que la evaluación de su desempeño profesional había sido negativa y que los socios evaluadores habían decidido que abandonara su puesto de consultora; en el mes de octubre del año 2005, la empresa le ofreció un puesto de trabajo en el área de investigación manteniendo sus condiciones adquiridas y en diciembre de 2005 la empresa mejoró la anterior oferta incrementando su salario en un 3%; la actora a partir de noviembre de 2.005 tras terminar el proyecto encomendado dejó de desempeñar las tareas principales de consultora en cuanto a gestión de equipos y coordinación de los mismos ante los clientes La actora lo rechazó.- folios 273 a 275; 1273, 1753.-

8.- El 16 de enero de 2006 la actora presentó una reclamación interna a la empresa alegando haber sufrido discriminación desde que tuvo a su primer hijo con incidencia en pretendidos cambios de categoría y condiciones salariales efectuando la demandada un estudio de la reclamación y concluyendo en fecha 16 de marzo de 2006 que no había vínculo entre las evaluaciones de desempeño de la actora y el hecho de que tuviera hijos y hubiera elegido una reducción de jornada diferente a la escogida por el resto de las mujeres en las oficinas, que sus incrementos salariales no difieren de los aplicados a otros compañeros con las mismas evaluaciones de desempeño y que el pago del bonus era discrecional para la oficina y que la actora no había percibido el bonus de 2.005 por su desempeño en su puesto.- folios 1273 y folios 1780 a 1796.-

9.- En fecha 23 de marzo de 2006, la actora denunció a la empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por falta de ocupación efectiva, constatándose por parte de la Inspección la falta de ocupación efectiva desde el mes de noviembre de 2005, sancionándose a la empresa por falta grave e imponiéndole a la empresa una sanción en grado mínimo de 300,52 ?, habiendo interpuesto la empresa recurso contra dicha resolución; en los contactos ante la Inspección, en el mes de mayo del año 2006, la empresa efectúa una nueva oferta a la trabajadora de cambio de puesto de trabajo a Research Specialist, con mantenimiento de su salario y bonus del 5 al 15% del salario fijo, sin tener que desplazarse a Madrid. La oferta es rechazada por la actora.- folios 291 a 294 1273; 1296, 1750-1752.-

10.- El 08.06.2006, la actora recibió comunicación escrita de la empresa, previamente remitida por correo electrónico el 02.06.2006, indicándole la asignación de las funciones a desempeñar a partir del día 6 de junio de 2006, alegando básicamente que desde el año 2002 las evaluaciones de desempeño de la actora habían sido invariablemente negativas y que a partir de la referida fecha desempeñaría las funciones propias del puesto de "Research Specialist", dejando de actuar como consultora frente a clientes y terceros en representación de McKinsey, con mantenimiento de la actual retribución revisada anualmente con el incremento que corresponda "en función de la evaluación de desempeño obtenida y de las políticas de la empresa para la carrera", mantenimiento de la actual jornada reducida durante el tiempo que tenga derecho a ella y de los beneficios sociales. La firmó no conforme.

Según la descripción del puesto de trabajo el research specialist desempeña una extensa función de asesoramiento a los equipos de proyectos, trabajando con los consultores de McKinsey para estructurar y resolver los problemas de los clientes, y trabajarán para los equipos, tanto en una labor de investigación de despacho como en calidad de miembros del equipo en el cliente. Las obligaciones laborales principales de los research specialist se enmarcan en tres categorías: respaldo al equipo de servicios al cliente, desarrollo de conocimientos y liderazgo de personas y unidades- folios 296 a 300; 1.271 y 1294; 1757- 1761; 1775 a 1778.-

11.- En fecha 30.06.2006 la actora interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social por modificación sustancial de las condiciones de trabajo solicitando se declarase la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, motivada por sus situaciones de embarazo, maternidad y reducción de jornada, y subsidiariamente se declare injustificada la decisión empresarial. Por turno de reparto recayó ante el Juzgado Social nº 14 de los de Barcelona, dictándose sentencia en fecha 06.11.2006 , en la que, tras desestimar la pretensión de nulidad por no aportar la parte actora indicios justificativos de la pretendida discriminación, declaró injustificada la medida adoptada por la empresa al no estar la decisión de la empresa amparada por el art. 41 ET , condenando a la empresa a reponer a la actora en su antiguo puesto de trabajo. La empresa interpuso recurso de suplicación que fue inadmitido y tras interponer recurso de reposición previo al de queja se desestimaron ambos. La empresa repuso a la trabajadora en su anterior puesto de trabajo- folios 358; 1261 a 1279 y folio 1295.-

12.- En fecha 27.11.2006 la empresa comunicó por e-mail a la actora su cambio de puesto de trabajo a Research Specialist con efectos de 01.01.2007 justificándolo en causa organizativas y productivas, manteniendo el salario que venía percibiendo con reducción de jornada y posibilidad de obtener un bonus entre el 5-20% del salario fijo según evaluación de desempeño obtenida y de las políticas de la empresa. La actora no estuvo conforme.- folios 365 a 377; 1.295; 1379 a 1392; 1762 a 1774.-

13.- En fecha 28.12.2006 la actora interpuso nueva demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que por turno de reparto correspondió al Juzgado Social nº 2 de los de Barcelona. En dicha demanda no se solicita la nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Se dictó sentencia el 08.06.2007 , en virtud de la cual, estimándose la demanda condenó a la empresa a reponer a la actora en su antiguo puesto de trabajo de consultora-jefe de proyecto. Consta en el FJ Cuarto de la Sentencia que "no se solicita se declare la nulidad de la medida(...), no alega la trabajadora violación alguna de derechos fundamentales o de discriminación, y afirma en conclusiones "que no es la discriminación la causa de la modificación"- folios 394 a 405; 1281 a 1304.-

14.- La actora interpuso demanda para reclamar el bonus de 2005 que le fue estimada por Sentencia del Juzgado Social nº 2 de Barcelona, de fecha 08.06.2007 .

15.- Desde el año 2002 las evaluaciones de la actora como consultora han sido negativas. La del final del año 2002 es "no en carrera" es necesario un giro importante. En la de mayo de 2003 y diciembre de 2003 se hace constar "es necesario un giro importante". En la de diciembre de 2004 se mantiene la necesidad del giro importante, y en la de mediados de 2005 se la sitúa "no en carrera".- folio 1296 y folios 1687 a 1741, 1570.-

16.- Para valorar a los trabajadores existen evaluaciones parciales sobre los proyectos, que valoran el desempeño en un proyecto concreto siendo sus objetivos: repasar el rendimiento de proyecto anterior e identificar y potenciar las fortalezas y mostrar las necesidades de desarrollo y las acciones recomendadas para el futuro, ilustrar el rendimiento esperado a partir de ahora y usar como datos para el Plan de Desarrollo Personal junto con las revisiones de mitad y de final de ejercicio. En las evaluaciones finales, semestrales, se valoran las evaluaciones parciales y todas las actividades del trabajador, la evaluación se prepara por un socio y se valora por el comité. Los objetivos de la revisión semestral son, entre otros ver dónde se encuentra el trabajador en relación con su historial de desarrollo, establecer prioridades y un plan de acción para su desarrollo para el futuro y decidir la evolución de su salario y de una parte de su incentivo variable (bonus). El glosario de evaluaciones es el siguiente: "CLT" (counseled to leave -se aconseja su salida de la carrera), "I" (Issues-Not on track-con problemas en la carrera, es necesario un giro importante), "T" (on track-en carrera), "T+on track+, en carrera+); "D" (distinctive). En McKinsey se sigue la política del "up or out" en la carrera de consultor, pues si no se asciende a socio la solución es abandonar la carrera. Con valoraciones negativas no se continúa en la carrera de consultor aunque se da un marco de tiempo para ver si el trabajador puede mejorar.- folio 1296 y folios 1496 a 1503.-

17.- En McKinsey hay que diferenciar dos carreras: la de consultores y la de investigadores (cada una de ellas abarca distintos puestos como es de apreciar en el folio 1443 que damos aquí por reproducido). Como consultora jefe de proyecto la actora ha realizado el asesoramiento de alto nivel, gestionando el trabajo de su equipo y teniendo trato directo con los clientes. El especialista en Investigación realiza una función de asesoramiento a los equipos de proyectos, trabajando con los consultores para estructurar y resolver los problemas con los clientes, pudiendo trabajar tanto en la labor de investigación de despacho como en calidad de miembros del equipo en el cliente. En cuento a sus obligaciones realiza importantes contribuciones al equipo aportando su profundo conocimiento y su amplio punto de vista en su área de especialización. También contribuye al crecimiento del rendimiento general de los miembros júnior del departamento de investigación e información que tienen menos experiencia, compartiendo su especialización y cumpliendo una función activa y eficaz de mentor. En los puestos de research no existe la confidencialidad que existe en los puestos de consultor.- folio 1297; 1355 a 1362 y folios 1448 a 1494 en relación con la testifical del Sr. Benjamín .-

18.- La mayoría de consultores evaluados negativamente en McKinsey, desde el año 1999 a 2002, y que no pueden llegar a ser socios han abandonado la compañía voluntariamente antes de pasar a desempeñar funciones de investigador, algunos consultores han pasado a desempeñar puestos de research. La carreara para pasar a socio requiere unos 7 u 8 años. La empresa tiene una rotación del personal de un 17% entre hombres y mujeres- interrogatorio Sr. Everardo , folios 1743-1748.-

19.- En la evaluación de desempeño como research specialist, durante el período 06.06.2006 a 10.11.2006 se concluye como "buen desempeño temprano como especialista en análisis" y "buen desempeño como especialista en análisis". Y en diciembre de 2007 se concluye "buen desempeño como especialista en análisis".- folios 1205 a 1227.-

20.- La actora no ha solicitado la ejecución de la sentencia del Juzgado Social nº 2 de 08.06.2007 .-hecho no controvertido.-

21.- Después de varias reuniones espaciadas en el tiempo y en que la empresa informa a la actora de las dificultades de la reposición a su puesto de trabajo anterior, y de envíos cruzados de e-mails entre Don. Benjamín y la actora, la empresa ofrece a la actora en fecha 27 de mayo de 2008, la posibilidad de su incorporación dentro del Research specialist a la Práctica de Instituciones Financieras (EFIC) (práctica de Banca), en concreto de puesto de "EFIC Knowledge Expert in Retail Banking" para ocupar a partir del 1 de julio de 2008. Las condiciones económicas ofertadas son las siguientes: Salario bruto de 97.820,00 ? correspondiente al 100% de ocupación, que equivale a 68.474,00 ? para una ocupación del 70%, como es tu situación actual y un bonus anual, según el resultado de su evaluación por EFIC y que de acuerdo con las políticas actuales estaría en una banda del 10 al 20% del salario base, asimismo le mantenían los beneficios sociales, participación en los programas de formación y eventos indicados apara su posición, desarrollándose el trabajo desde la oficina de Barcelona. La actora rechaza la oferta.- folios 1117 a 1126; 1156 a 1163; 1173 a 1.178; 1.185 a 1.189 y 1191 a 1192, testifical Benjamín .-

22.- En la empresa existen mujeres que han estado embarazadas con largos periodos de incapacidad temporal y con reducción de jornada que han llegado a ser socias, por ejemplo las Sras. Remedios y Alejandra . La primera madre de dos hijos y la segunda de tres.- testificales Sras. Remedios y Alejandra y folios 1372 a 1377-

23.- A la actora se le abonó un bonus del año 2007 por importe de 8.230,04 ?.-folio 1315 y testifical Lorena .-

24.- La actora tiene una efectiva ocupación en la empresa, y realiza trabajo de research.- folios 1798-1799, testifical Sr. Luis Miguel , y testifical Doña. Lorena .-

25.- En el presente año 2008 la actora ha sido convocada a los siguientes trainings: 13 de mayo Time Myastery (oficina de Madrid) y 29 y 30 de mayo Comunication SKills Workshop, se la invitó y no asistió.- folio 1199 y testifical Doña. Lorena .-

26.- La actora ha sido convocada a los eventos organizados por la empresa que constan en el folio 1197, a los cuales invitada no asistió y que se dan por enteramente reproducidos.- folio 1197 y testiical Doña. Lorena .-

27.- Presentada papeleta de conciliación ante el SCI, se celebró el acto en fecha 07.04.08 con el resultado de sin avenencia.- folio 11.-. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora, en materia de tutela de derechos fundamentales, por vulneración de dichos derechos por discriminación por razón de sexo y acoso laboral por razón de sexo, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente solicita la adición de diez nuevos hechos probados.

Ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación, que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Indica la parte recurrente, como consideración previa, que la adición y revisión de determinados hechos probados se ampara en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 en relación con los alegados en la demanda, indicando que no hubo oposición contra los mismos, por lo que deben considerarse como hechos conformes. Esta alegación no puede ser aceptada, pues no existe conformidad con dichos hechos, de lo que se deduce que, para que prospere el motivo, la petición debe reunir los requisitos anteriormente indicados.

2.1.- En la adición del primer hecho probado, que para un orden cronológico, debería quedar incorporado después del quinto del relato de hechos de la resolución de instancia, la parte recurrente solicita se haga constar que "la concreción horaria de la reducción de jornada de la actora era diferente a la realizada por otras mujeres en la empresa (reducción horaria cada día -elegida por la actora- vs. reducción de días completos que es habitual en la compañía). En julio de 2.002, la empresa decidió que la reducción de jornada al 70% de la actora consistiese en trabajar tres días y medio a la semana. Ante la queja de la actora, le fue aceptada finalmente la propuesta de reducción horaria cada día el 11.09.2002, una vez la actora ya se había reincorporado a su puesto de trabajo tras el nacimiento de su primera hija". Se basa en idénticos documentos valorados por la Magistrada de instancia y que figuran en el hecho probado quinto, pero la adición que propone no puede ser aceptada. Algunos de los documentos a los que se remite la parte recurrente no son idóneos a efectos de revisión y lo único que consta es que, ante la petición de la demandante de reducción de jornada, existe alguna comunicación en la que se expresa que dada la naturaleza del trabajo que realizaba la demandante y las exigencias de los clientes de la demandada, sería más adecuado reducir días de trabajo y no jornada, propuesta que, finalmente, no prosperó al aceptarse la petición de la demandante en cuanto al horario reducido -jornadas y no días- que ella había solicitado.

2.2.- La adición del segundo extremo va dirigida a que se haga constar que "en la empresa se trabaja con frecuencia entre 10 y 14 horas diarias. Existe un baremo de medida de la calidad de vida de los trabajadores que es la salida de la empresa a las 9:30 p. m. (el "Barómetro Quincenal" o Team Barometer)". Se remite la parte recurrente a determinados documentos -folios 185, 903 a 912, 899 a 902, 897 a 898 y 871 a 894, amparados en prueba de confesión o en prueba testifical, que no son idóneas a efectos de revisión. Se trata, además, de documentos no idóneos a efectos revisorios, como una entrevista a una testigo, preguntas sobre el Barómetro Quincenal, convocatoria de reuniones, hojas de horas de otras consultoras, etc., o documentación aportada por la empresa ante la Inspección de Trabajo. No puede aceptarse, por tanto, dicha adición.

2.3.- En la adición tercera se pretende hacer constar que durante el año 2.005 la actora tuvo que cambiar su reducción de jornada en dos ocasiones, en los dos proyectos que indica, uno en Barcelona y otro en Madrid. Es una adición que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues la propia demandante ya acepta que pudo existir alguna modificación en cuanto a la prestación de servicios en régimen de jornada reducida, modificando el sistema de modificación horaria por le de modificación de jornada, en atención a las adaptaciones a los indicados clientes.

2.4.- En la adición cuarta propone se transcriba en parte la evaluación del proyecto en el que participó en el año 2.005. La evaluación de dicho proyecto consta en los documentos que aporta la demandante, folio 796, también por la demandada, folio 1.597, haciéndose referencia al mismo en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2. No puede aceptarse el texto propuesto por la parte recurrente, al recoger sólo parcialmente dicha evaluación, si bien puede aceptarse para que conste en el relato de hechos que "la demandante fue evaluada por su participación en el proyecto "programa de mejoras operativas para el Banco de España", en los términos que constan en el documento que obra a los folios 1585 a 1599, cuyo resultado se da por reproducido".

2.5.- La adición quinta va dirigida a que se haga constar que en noviembre de 2.006, la demandante comunicó a la empresa que estaba embarazada de su tercer hijo, que estuvo de permiso de maternidad y que se reincorporó al trabajo el 1 de octubre de 2.007. No se remite a prueba documental ni pericial, sino a testifical que no es idónea a efectos de revisión, por lo que no puede aceptarse dicha petición.

2.6.- En la adición sexta se pretende consignar determinadas circunstancias referentes a otra trabajadora, que se indica fue despedida, cuestión que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso.

2.7.- La adición séptima va dirigida a que se haga constar que "en la empresa en España trabajan 145 consultores (23 mujeres y 122 hombres) y 74 personas no consultores (58 mujeres y 16 hombres. Que las mujeres están más representadas en los niveles más junior de la compañía: analista 30-40%, Asociado 20-30%, no especificándose niveles superiores y en media 20%". Se remite unos documentos, folios 962 a 968, listado de trabajadores de la empresa que no es idóneo a efectos de revisión y a la página web de la empresa, debiendo rechazarse el motivo.

2.8.- También se ampara en documento no idóneo a efectos de revisión, para solicitar la adición de un nuevo hecho probado, como es la copia de un correo electrónico, en lengua inglesa y traducida de forma manuscrita.

2.9.- La adición novena se centra en que se haga constar que "el salario personal de Research es inferior al de la actora". Aunque se remite a documentos no idóneos a efectos de revisión, no obstante es un extremo que puede considerarse como probado. En las propias comunicaciones que la demandante ha recibido ya se hace constar que se le mantiene el salario que viene percibiendo -hechos probados duodécimo y vigésimo primero, entre otros-, de lo que puede deducirse que el salario correspondiente al nuevo puesto es inferior al que percibía.

2.10.- La adición décima va dirigida a que se haga constar que el 6 de julio de 2.006, la actora recibió una comunicación de la empresa enviada a todas las mujeres, donde se dice "merece la pena leer: una solución a la abundancia de bajas de maternidad que se solopan - coordinar los embarazos". Se remite al contenido del documento que obra al folio 1018, copia de un correo electrónico, en lengua inglesa y traducida de forma manuscrita, que, como ya hemos indicado anteriormente en peticiones similares, no es un documento idóneo a efectos de revisión.

TERCERO.- También con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados 3,6, 7, 8, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 24, 25 y 26, para cuyo análisis ha de darse por reproducidos los requisitos anteriormente indicados para la prosperabilidad del motivo a tal fin dirigido.

3.1.- La modificación del hecho tercero consiste en que se sustituya la expresión de que la actora, después de realizar el Master en la Universidad de Columbia, suscribió contrato de trabajo con la demandada, realizando funciones de analista de consultoría por la de "realizando funciones de consultor-asociado". Se remite a los documentos que obran a los folios 416, 217, 1432 y 239, Los dos primeros se refieren a los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, y los dos últimos a una presentación de la empresa en Universidades, no siendo documentos idóneos a efectos de revisión, si bien puede considerarse como probado que la demandante fue contratada como Consultor, como consta en el contrato de trabajo suscrito entre las partes y que obra en el folio 196, debiendo aceptarse en estos términos la revisión solicitada.

3.2.- La modificación del hecho probado sexto consiste también en un mero error de transcripción, pretendiendo la modificación de la fecha que consta "septiembre de 2.003", por la de "31.10.2003", por lo que debe igualmente aceptarse dicha rectificación.

3.3.- En cuanto a la modificación de los hechos séptimo y octavo, se propone una redacción alternativa, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. Se remite, en ambos casos, a los hechos probados séptimo, octavo y noveno de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, pero no puede aceptarse el motivo del recurso. La redacción es en ambos casos coincidente en los extremos sustanciales, y se trata de rectificar o corregir determinados matices, que no son trascendentes para la resolución del recurso.

3.4.- En cuanto al hecho decimotercero, propone la supresión del inciso final. La sentencia de instancia tiene en cuenta los propios términos de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, y la demandante se remite a una transcripción del vídeo de la vista del procedimiento que consta transcrito en el folio 392, documento que no es idóneo a efectos revisorios. Pero es que en las conclusiones que se transcriben, la propia recurrente ya acepta que no va a entrar a valorar si hay o no discriminación, porque se centra en la cuestión relativa a si existe o no modificación sustancial (de condiciones de trabajo), por lo que, como se indica en la resolución de instancia, ni solicitó la nulidad de la medida, ni alegó violación alguna de derechos fundamentales o de discriminación.

3.5.- En la modificación del hecho decimocuarto pretende la parte recurrente consignar determinados extremos relativos a su salario, cuestión que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso y no guardan conexión con la cuestión controvertida, en la medida en que es innecesario consignar la cuantía del importe del bonus desde el año 2.000. La sentencia de instancia ya refleja que la demandante reclamó el bonus correspondiente al ejercicio 2.005 , demanda que ha sido estimada, y puede aceptarse que "la demandante presentó nueva demanda para reclamar el bonus correspondiente al ejercicio 2.006, pendiente de resolución", teniendo en cuenta los documentos que obran a los folios 433 a 444, por lo que este extremo también puede considerarse como acreditado, debiendo adicionarse al texto de la resolución recurrida.

3.6.- Propone un texto alternativo del hecho probado decimoquinto, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. La parte recurrente indica que dicha modificación es trascendente porque refleja la capacidad de la actora para desempeñar su puesto de Jefe de Proyecto y refleja que su rendimiento como Jefe de Proyecto ante el cliente y los equipos de trabajo no ha cambiado, sino que lo que se ha modificado es la percepción de la empresa de su capacidad de promoción. Se trata de un extremo que esencialmente ya ha sido debatido, como se desprende de la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, no siendo necesario detallar las evaluaciones de la demandante a lo largo de su trayectoria profesional.

3.7.- En la modificación del hecho probado decimoctavo se propone que se adicione, después de Research, "aunque tan sólo un consultor en España ha aceptado el paso al área de Investigación y fue como responsable de dicha área (Manager of Research and Information). Se remite al contenido del hecho probado decimotercero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, al documento que obra al folio 1748, pero no puede consignarse dicho extremo en los términos postulados, pues aunque es cierto que en dicho documento se hace referencia a personas que han pasado de Consultores a Research, del contenido del mismo no es posible deducir la afirmación apuntada por la parte recurrente.

3.8.- La modificación del hecho probado vigésimo expresa una intención, referida a la disyuntiva de la demandante a solicitar o no la ejecución de la sentencia. No se trata, por tanto, de un extremo fáctico que pueda tener cabida en el relato de hechos.

3.9.- La modificación del hecho vigesimoprimero tampoco puede ser aceptada. El contenido que propone se basa en los distintos documentos que la demandante aporta como documento nº 24, folios 447 a 514, que son e-mail y cartas remitidas por la demandante. Se trata, por tanto, de documentos no idóneos a efectos de revisión.

3.10.- Propone la adición de dos nuevos párrafos al ordinal vigesimosegundo. El primero se refiere a otras mujeres que han sido despedidas en situación cercana a la maternidad, justificado en prueba testifical, no idónea a efectos de revisión. Es cierto que se cita documental respecto a otra trabajadora, pero la misma recurrente ya indica que dicha trabajadora abandonó la empresa en dicha situación. El segundo se refiere a la experiencia con programas de reducción de jornada, pero se remite al documento nº 48, folios 989 a 1013, en concreto folios 1010 y 1011, tratándose de un texto en lengua inglesa, cuya traducción consta de forma manuscrita, documento que no idóneo a efectos de revisión.

3.11.- Se propone también un texto alternativo en cuanto a la modificación del hecho vigesimocuarto, para determinar los períodos de ocupación y desocupación de la recurrente en el período que indica. Cita el folio 1799, al que se remite la sentencia de instancia, por lo que el contenido de dicho documento puede entenderse como reproducido.

3.12.- La modificación del hecho vigesimoquinto se refiere a que se haga constar que desde que se le asignó al nuevo puesto hasta la fecha de interposición de la demanda no fue convocada a ningún curso de formación, habiendo sido convocada a los trainings que indica, ambos posteriores a la fecha de interposición de la demanda. La redacción de la sentencia de instancia ya permite llegar a la conclusión indicada por la parte recurrente, pues al consignarse la fecha de los trainings, se constata que los mismos son posteriores a la interposición de la demanda y se indica que los que se hacen constar son los que ha asistido, es innecesario consignar la matización que se postula en el recuros.

3.13.- Por lo que se refiere al ordinal vigesimosexto, la redacción de la sentencia de instancia se remite al documento que obra al folio 1197, por lo que su contenido debe darse por reproducido en todo su contenido.

CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente, en el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber apreciado la sentencia de instancia la cosa juzgada, en su aspecto positivo, a los efectos de que lo decidido por una sentencia firme no pueda ser desconocido en un proceso posterior en el que esa decisión actúa como elemento condicionante o prejudicial, en relación con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona, a la que se refiere el hecho probado undécimo. Dicha sentencia fue dictada en proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, al impugnar la demandante la comunicación escrita de 8 de junio de 2.006, en la que se le indicó que pasaría a desempeñar funciones de "Research Specialist", dejando de actuar como consultora, y en la que se desestimó la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales que se instaba por no aportar la parte actora indicios justificativos de la pretendida discriminación.

La argumentación de la parte recurrente para considerar que no cabe apreciar dicha excepción es que se presentan hechos posteriores a la modificación sustancial realizada por la empresa en junio de 2.006, se presentan hechos anteriores a dicha fecha que no estaban recogidos en la demanda de modificación sustancial ante el Juzgado de lo Social nº 14, y que la pretensión de la presente demanda se concreta, entre otras, en la restitución de la actora en su puesto de trabajo que ocupaba. Indica también que la cosa juzgada sólo puede aplicarse a la concreta actuación de la empresa en la primera modificación sustancial del puesto de trabajo, que los hechos que esta parte alega como discriminatorios no son, o al menos no solamente, la primera modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada por la empresa en junio de 2.006 y que, aun cuando el hecho aislado de la primera modificación sustancial, no fuera considerado discriminatorio, ello no implica que no pueda ser considerado como antecedente en la valoración de la existencia del acoso.

Para simplificar la cuestión relacionada con el examen de este motivo del recurso, debe indicarse que en la demanda, la parte demandante narra 44 hechos, en los que expone toda su trayectoria profesional al servicio de la empresa demandada y todas las incidencias acaecidas durante dicho período de tiempo. Entre ellas, y sin necesidad de ser exhaustivos, el nacimiento de sus hijos, la concreción de reducción de jornada que solicitó en su día, y todas las situaciones que se produjeron hasta que la empresa decide adoptar la primera medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que finalizaron con la impugnación anteriormente indicada. En este contexto, y teniendo en cuenta que la demanda planteada por la demandante se refiere a la vulneración de derechos fundamentales por discriminación y por acoso laboral, la sentencia de instancia entiende, con buen criterio, que la situación referente al cambio de puesto de trabajo que se produce en el año 2.006 es un tema que ya ha sido analizado en sentencia firme, pues no se constató judicialmente que aquella modificación tuviera por móvil la violación o vulneración de derechos fundamentales. A tales efectos, deben diferenciarse los efectos negativos y positivos de la cosa juzgada y esta distinción es importante porque la sentencia no aprecia la excepción de cosa juzgada desde la perspectiva negativa, es decir, como imposibilidad de volver a plantear cuestiones ya resueltas anteriormente. Esa identidad es inexistente desde el momento que en el anterior pleito se planteó una impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, mientras que en éste se formula una acción de tutela de derechos fundamentales.

La sentencia recurrida expone, de manera exhaustiva, los criterios jurisprudenciales sobre la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto positivo, conclusión que ha de ser aceptada, en el sentido indicado, es decir, el efecto vinculante de la cosa juzgada a un pleito posterior en el que se pretende idéntico resultado. En términos más concretos, no puede valorarse, ahora, que el cambio de funciones constituya una vulneración de algún derecho fundamental, cuando existe una sentencia firme que expresamente rechaza que ello obedeciera a tal propósito. Este es, en definitiva, el argumento que tiene en cuenta la sentencia de instancia para rechazar que aquel cambio de puesto de trabajo se hubiera producido por discriminación por razón de sexo dada su maternidad o reducción de jornada por guarda legal del menor y cuya conclusión debe ser aceptada porque "la sentencia que, en el propio pleito, desconoce otra anterior que adquirió firmeza, vulnera los principios de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) y de seguridad jurídica (artículo 9.3 ). El principio de la cosa juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales. La cosa juzgada, en su manifestación positiva ha entrado en el Derecho público al obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, de modo que ni siquiera se exige que sea excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio (Sentencias de esta Sala de 15 de abril y 19 de mayo de 1992 y 27 de enero de 1998 ).

Es cierto que la demandante alega también hechos posteriores a la modificación sustancial realizada por la empresa en junio de 2.006, pero estos hechos son analizados por la sentencia de instancia. Por tanto, una cosa es la situación precedente, en la que con acierto la sentencia aprecia el efecto positivo de la cosa juzgada, y otra son los hechos posteriores, que analiza la sentencia de instancia para rechazar la existencia de vulneración de derechos fundamentales, esencialmente en relación con la situación de acoso que la demandante denuncia.

QUINTO.- En relación con este extremo, la recurrente denuncia la infracción del artículo 7 de la Ley para la Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres, así como de los artículos 10, 14 y 15 de la Constitución Española y de los artículos 4.2 del Estatuto de los Trabajadores y 180 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En la argumentación del motivo, la parte demandante vuelve a plantear una serie de situaciones de hecho anteriores a junio de 2.006, para denunciar una situación de acoso, que la sentencia de instancia rechaza porque no se aportan ni siquiera indiciariamente motivos que generen una razonable sospecha de que exista vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la empresa, en concreto discriminación por razón de sexo fundado en la maternidad y reducción de jornada, argumentando que, de la prueba practicada se constata que existe una situación de conflicto entre la trabajadora y la empresa, conflicto que se origina con el cambio de puesto de trabajo, pero que nada se acredita respecto a que el cambio de puesto tenga su base ni en la maternidad de la demandante, ni en su reducción de jornada, ni siquiera en su condición de mujer, al quedar acreditado que otras trabajadoras que disfrutaron de su períodos de maternidad y de reducción de jornada han llegado a ser socias de la empresa, prosperando en sus carreras de consultoras, sin que tales circunstancias lo hayan impedido. No obstante, la sentencia concluye que lo único que pretende la demandante es que la empresa la restituya en su puesto de trabajo de consultora-jefe de proyecto, y para ello la única vía es la de la ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de los de Barcelona, aunque apunta la actora en su demanda que no lo solicita, "dado que podría producir el despido improcedente".

La sentencia a la que se alude es, conforme al relato de hechos, la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona, a la que se refiere el hecho decimotercero, en la que se conoció de la impugnación por parte de la demandante de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. La empresa demandada, tras serle notificada la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14, que declaró la nulidad de la decisión adoptada, comunicó a la demandante su cambio de puesto de trabajo a Research Specialist, medida que también fue impugnada, aunque no se alegó vulneración de derechos fundamentales, en la que se condenó a la empresa a reponer a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo de consultora-jefe de proyecto, con las funciones inherentes a dicho puesto.

En el apartado correspondiente a discriminación y acoso laboral (apartado B) del escrito de formalización del recurso, la parte recurrente, tras indicar qué es lo que debe entenderse por acoso, describe bajo el epígrafe de proceso de acoso, una serie de conductas que se retrotraen hasta la fecha de su reincorporación con reducción de jornada tras su inicial maternidad, aludiendo a determinadas conductas de presión para que abandonara la compañía, con referencias al cambio de puesto de trabajo y situaciones conexas. Estos aspectos fueron analizadas por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14. Como hemos indicado, estas conductas anteriores, directamente vinculadas con la denuncia de derechos fundamentales, que fueron rechazadas, o que la demandante no denunció en su momento, no pueden convertirse ahora en el motivo o justificación para sustentar una demanda por vulneración de derechos fundamentales. En otros términos, no podríamos tener en cuenta la presión denunciada para apartarla de sus funciones como Jefe de Proyecto, que se produjo en aquél momento anterior a la modificación sustancial de condiciones de trabajo que en su día impugnó, cuando en su día se descartó la existencia de lesiones de derechos fundamentales.

La cuestión quedaría, por tanto, limitada a si el incumplimiento por parte de la empresa de la reposición a su antiguo puesto de trabajo y su persistencia puede constituir una situación de acoso moral. La sentencia recurrida, como hemos dicho, reconduce la solución a la ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona, pese a que reconoce que la demandante no lo hace porque ello podría producir la calificación del despido como improcedente, y desestima la demanda. En suma, lo que viene a resolver la sentencia de instancia es que no puede convertirse en una vulneración de un derecho fundamental la no ejecución de una sentencia en sus propios términos cuando la demandante no solicita dicha ejecución, pudiéndose ser éste el procedimiento habitual.

En este punto, discrepamos del criterio de la Magistrada de instancia, pues puede existir dicha vulneración de derechos fundamentales cuando se produce una situación de acoso moral, que podría estar vinculado con la vulneración de determinados derechos a la ocupación efectiva, a la promoción profesional, a un ataque a la dignidad personal de la trabajadora, que se podrían generar por un incumplimiento sistemático de la sentencia que ordena a la empresa a la reposición de la trabajadora a sus anteriores condiciones de trabajo, cuando esa inejecución de la sentencia pudiera ser lesiva de derechos fundamentales. Y ello sin necesidad de que la trabajadora tenga que instar irreversiblemente la ejecución de aquella sentencia, cuyas consecuencias podrían ser la de extinción del contrato de trabajo, como parece deducirse del tenor del artículo 138.6 de la Ley de Procedimiento Laboral porque ello equivaldría a admitir que el empresario pudiera eludir el cumplimiento de su obligación de restitución, cuando la reposición resulta inejecutable o no se ejecuta. Una interpretación literal de este precepto parece que vincule la ejecución del fallo y la extinción del contrato y, sin entrar a analizar, si sería o no posible que el trabajador pudiera o no optar por una de estas vías -la de la condena de reposición, sin extinción-, la mera posibilidad de que dicha conducta pudiera atentar contra derechos fundamentales no sería obstáculo para el ejercicio de las acciones tendentes a reparar dicha situación. No quiere indicarse, con ello, que toda cuestión o incidencia relacionada con el cumplimiento o no de una sentencia judicial firme conlleve la vulneración de un derecho fundamental, sino que lo que debe analizarse es la concreta situación que con ello se genera. Por ello, si el mantenimiento de unas determinadas condiciones de trabajo puede constituir un ataque deliberado al reconocimiento de determinados derechos reconocidos en sentencia judicial, o conlleva la realización de actos y comportamientos hostiles o suponen una persecución sistemática en el ámbito de las relaciones de trabajo, en nada impide que, junto a las acciones tendentes a la extinción del contrato de trabajo, el trabajador pueda ejercitar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos, entre las que se podrían encontrar las derivadas de dicha situación de acoso, si concurren los requisitos para ello. En otros términos, si con ello se crea o genera una situación en la que se cuestionan derechos fundamentales, el cauce procesal adecuado para el ejercicio de las acciones tendentes a neutralizar y reparar esa situación, como expresión que puede serlo de la vulneración de derechos fundamentales de la persona y de la dignidad personal, es sin duda, el previsto en los artículos 180 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , pues lo contrario equivaldría a admitir que la salida de la trabajadora de la empresa se convertiría en la única solución para satisfacer un derecho. Es cierto que esta solución conllevaría determinados efectos resarcitorios, pero no sería una respuesta plenamente satisfactoria, en la medida en que ello implicaría la pérdida del puesto de trabajo sin voluntad o con voluntad forzada de la trabajadora. Esta respuesta vinculada al ejercicio de determinadas facultades empresariales no sería admisible, desde la perspectiva de la tutela de los derechos fundamentales, pues los poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulan, sino también por los derechos fundamentales del trabajador.

En este sentido, ha de indicarse que, como declara la STSJ de Madrid de 21 de marzo de 2.006, "los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española que se pueden ver violados por el acoso moral son, principalmente, la dignidad de la persona, como presupuesto básico de tales derechos, pero, también, su libertad personal, su integridad física y moral, su intimidad, su honor y, asimismo, otros valores, constitucionalmente protegidos, como son el de la salud laboral y el de la higiene en el trabajo".

SEXTO.- Interpuesto el procedimiento por la vía del proceso de tutela de derechos fundamentales que regulan los artículos 175 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , la aplicación de lo dispuesto en el artículo 179,2 de la misma Ley obliga a resolver el presente conflicto partiendo de una consolidada doctrina jurisprudencial; así, como declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional 82/1997, de 22 de abril, y 74/1998, de 31 de marzo, entre otras, desde la STC 38/1981 , la doctrina de dicho Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental de Libertad Sindical. En este sentido, se ha señalado que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que, el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales (STC 90/1997 , por todas), no siendo suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional; al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado su libertad sindical, un indicio razonable de que la tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto o práctica (STC 90/1997 ), y a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 LPL , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación y por motivos sindicales. Por ello, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación (STC 266/1993, fundamento jurídíco 3º ). En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 se declara que, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras, STS de 7 de marzo de 1.997 ), lo que el precepto denunciado como infringido viene a exigir del demandante no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, a los indicados efectos probatorios, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, añadiendo que "como también han afirmado esta Sala (entre otras, STS 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia. Y, en esta misma línea, en la sentencia de esta Sala de 15 de mayo de 1.998 se ha declarado, con referencia de otra sentencia anterior de 10 de junio de 1.996 , que la correcta interpretación del precepto exige que "el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales".

Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable la decisión o práctica empresarial (STC 21/1992, fundamento jurídico 3º ). Si bien no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (STC 266/1993, fundamento jurídico 2º ), sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo (STC 314/1989, fundamento jurídico 6º ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 90/1997, fundamento jurídico 5º ). Es decir, lo que se exige del empresario es que acredite que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

SEPTIMO.- El problema se centra, por tanto, en determinar si en la situación analizada puede estimarse la concurrencia de una situación de acoso moral. La sentencia de esta Sala de 5 de septiembre de 2.006 , que la propia recurrente cita, define el acoso como "la concurrencia de una conducta o comportamiento no deseado que tiene por objeto o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo". Dicha definición puede extraerse también de nuestro ordenamiento jurídico, pues, aunque el mismo carece de un concepto unívoco, tanto la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, como la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, han recogido una definición general de acoso, referida al supuesto discriminatorio, que puede ayudar a definir jurídicamente el acoso. Estas normas definen de forma casi idéntica el acoso en base a la concurrencia de una conducta o comportamiento no deseado que tiene por objeto o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

Como hemos declarado en otras ocasiones (Sentencias de 23 de julio de 2.003 y 10 de junio de 2.005 ), el mobbing o acoso moral en el trabajo se define como aquella situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, que puede comportar un atentado al derecho fundamental de la integridad moral y a la dignidad protegidos por los artículos 15 y 10 de la Constitución Española. La sentencia citada de 10 de junio de 2.005 , declara que "... el "mobbing" o acoso moral en el trabajo, viene siendo descrito por la doctrina jurisprudencial como aquella situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo, señalando que entre estas actuaciones no pueden olvidarse las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea, o en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores.

En igual sentido se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de junio de 2003 , que el acoso moral, consiste en una agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto- abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

Razonando a continuación que la "dignidad del trabajador" como atributo de la persona, se encuentra expresamente reconocido en el art. 10 de la Constitución que señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. Se ha definido la dignidad personal por el Tribunal Constitucional (Ss. núm. 53/1985 de 11 de abril o 120/1990 de 27 de junio ), como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. Expresamente se protege, entre los derechos laborales, en el art. 4. 2 e) y en el art. 20. 3 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, el acoso moral perjudica también el derecho a la integridad física y moral, contemplado en el art. 15 de la Constitución, y supone un trato inhumano o degradante, proscrito en el mismo precepto. Igualmente el Estatuto de los Trabajadores declara el derecho de los trabajadores a su integridad física.

En suma, como un conjunto de comportamientos hostiles que se realizan contra el trabajador, que atentan contra su dignidad personal y persiguen su desprestigio frente al resto de los compañeros de trabajo, o incluso menoscabar su propia autoestima, y que puede por ello incluso suponer la concurrencia de causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador prevista en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , cuando se produzca con la suficiente y necesaria gravedad, y tenga su origen en una actuación directa de la empresa, o bien se consienta y permita por la misma cuando provenga de otros trabajadores; o bien, como es el caso de autos, dar lugar a una acción judicial para que cese esta actuación hostil de la empresa, solicitando además el pago de una indemnización por los daños morales que comporta".

Una de las notas que caracterizan al acoso es su reiteración en el tiempo, es decir, una situación prolongada y sistemática. Esta nota característica del acoso moral han sido aceptado en la doctrina judicial (STSJ del País Vasco de 20 de abril de 2.002, Galicia e 8 de abril de 2.003, Canarias/Las Palmas de 28 de abril de 2.003), al indicar que el acoso moral debe tener siempre, unos perfiles objetivos como son los de sistematicidad, reiteración y frecuencia, y al mismo tiempo unos requisitos subjetivos, como los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Como declara la Sentencia del TSJ de Madrid de 21 de enero de 2.008 , "tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 de Consejo, de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2.000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2.002)", añadiendo que "la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo, es suficiente (que) los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante". Este requisito de la reiteración, aunque a valorar en cada situación, puede ser determinante de la existencia de acoso, en la medida en que no debe confundirse una auténtica situación de acoso con la existencia de un "simple desacuerdo o exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, que responden a inevitables y naturales confrontaciones en el ámbito de la relación humana y, más especialmente, de la surgida del contrato de trabajo" (STSJ de Castilla-La Mancha de 22 de mayo de 2.003).

OCTAVO.- Esta situación de acoso, prolongado y sistemático es el que plantea la demandante, describiendo la situación desde que se produce su reincorporación al trabajo tras la primera de las reducciones de jornada, sigue con la modificación de condiciones de trabajo y continúa con posterioridad al no tener intención la empresa de ejecutar la sentencia que declaró injustificada la medida. Pero ya hemos dicho, en concordancia con la sentencia de instancia, que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14, sobre modificación de condiciones de trabajo, entendió que no existían indicios de vulneración de derechos fundamentales. Por ello, aunque es cierto que la demandante expone toda su trayectoria profesional y las incidencias que se han producido durante muchos años para aplicar determinadas consecuencias jurídicas, en los hechos 38, 39 y 40 de la demanda, se detallan una serie de circunstancias posteriores a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2. Esta sentencia, dictada en el mes de junio de 2.007 , estimó la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y se condenó a la empresa a "reponer a la actora en su puesto de trabajo como consultora-jefe de proyecto, con las funciones inherentes a dicho puesto".

Los indicios que plantea la demandante como justificativos de esa posible situación de acoso se refieren al mantenimiento de unas determinadas condiciones de trabajo pese a la existencia de una sentencia firme que expresamente acuerda reponer a la trabajadora a la situación anterior. No nos corresponde, ahora, analizar si ambas carreras o áreas -la de consultores y la de investigadores-, pertenecen o no a la misma categoría profesional, pero si ha de constatarse que la proyección de ambas, no solo en sus aspectos profesionales, sino también de valoración y consideración, son distintas, extremo éste que no se cuestiona. Se indica en los hechos probados de la sentencia de instancia que como consultora jefe de proyectos la demandante ha realizado asesoramiento a alto nivel, gestionando el trabajo de su equipo y teniendo trato directo con el cliente, mientras que los puestos de trabajo de Reseach Specialist vienen a desempeñar una función de apoyo a los equipos de consultoría -función de asesoramiento a los equipos de proyectos, trabajando con los consultores para estructurar y resolver los problemas y trabajan para los equipos, ordinal décimo, párrafo segundo-. No existe duda de que una cosa es realizar el asesoramiento a alto nivel y gestionar el trabajo de un equipo y otra muy distinta es el de prestar funciones de apoyo o de colaboración, en los términos que se soliciten en cada momento, bajo la supervisión de los respectivos jefes de proyecto que requieran la colaboración puntual. Las proyección es también distinta en los denominados beneficios sociales, participación en programas de formación y eventos en los que se participa, como se desprende de la última de las comunicaciones escritas remitidas a la demandante, en mayo de 2.008 -en fecha posterior al del ejercicio de la presente acción- en el que se le mantienen esas condiciones, pero que hasta entonces la empresa no había cumplido como se desprende del hecho probado vigésimo quinto en el que se indica que ha participado en "trainings" a partir del mayo de 2.008, no constando que hasta dicha fecha se le hubiese ofrecido su participación. No se trata sólo de una situación de conflicto de intereses entre las partes, que se refleja en una relación tensa, como se afirma en la sentencia de instancia, sino que la situación va más allá, pues la demandante realiza unos cometidos profesionales con unos requerimientos y responsabilidad inferiores a los que tiene atribuidos en virtud de sentencia.

La empresa demandada ha mantenido a la demandante en funciones meramente de asesoramiento cuando existe una sentencia que condena a la empresa a reponerla en sus anteriores condiciones de trabajo, lo que constituye un indicio suficiente para considerar que puede existir una situación de acoso moral, en cuanto dicha situación puede afectar a la dignidad de la trabajadora. Si el acoso moral en el trabajo implica toda una serie de conductas o actitudes hostiles, consistentes en atentar contra las condiciones de trabajo, con la correspondiente perdida de funciones, el atentar contra su dignidad, que implica la perdida de salud, conculcando el derecho a la integridad moral que protege el artículo 15 de la Constitución Española, así como el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , en la situación analizada estaríamos ante una de dichas situaciones, al someter a la trabajadora a un trato degradante dentro de la propia organización. Es cierto que no estaríamos ante una de las manifestaciones más intensas o fuertes del acaso, pero ello no significa que no se trate de un ataque deliberado a las condiciones de trabajo reconocidas en virtud de una sentencia que expresamente ordena la reposición a su puesto, con un evidente perjuicio y un ataque a su dignidad al excluirla de la realización de tales funciones. Esta conducta que excluye a la demandante de un determinado reparto de tareas, reconocido en sentencia firme, hecho que se prolonga en el tiempo, poniéndose en consideración su valía profesional y utilizando mecanismos para obstaculizar su actividad profesional puede considerarse como actos que atentan contra la dignidad de la trabajadora, pues las funciones que ha desempeñado la demandante durante todo ese período, desde que se dictó la sentencia en el mes de junio de 2.007 , hasta el del ejercicio de la acción en el mes de abril de 2.008, realizando trabajos de research en los términos que constan en el documento obrante a los folios 1798 y 1799, al que se remite el hecho probado vigesimocuarto, son ajenas al reconocimiento del derecho.

Frente a la existencia de indicios fundados y sólidos sobre la vulneración del derecho fundamental, no se aporta por la empresa ninguna justificación objetiva ni razonable sobre el mantenimiento de la situación anterior que se ha prolongado en el tiempo, ni se ofrece ninguna explicación sobre las razones por las cuales la demandante permanece en la situación anterior. Esta situación subsiste posteriormente, pues incluso después de ejercitar la presente acción, en el mes de mayo de 2.008, se le vuelve a ofrecer otro puesto de trabajo, dentro de la Reserch Specialist, pero alejada del cometido propio de sus funciones reconocidas. Es decir, pese a que la sentencia condenó a la empresa a reponer a la demandante en sus anteriores condiciones de trabajo, aquélla no procedió a reintegrarle en dicho puesto, sino que la designó para desempeñar otro diferente, con unos requerimientos funcionales y de responsabilidad inferiores a los que tenía atribuidos, sin exponer ningún tipo de justificación para ello, que, en términos de objetividad y razonabilidad, permitiera entender que en la adopción de dichas medidas -el mantenimiento de una situación que no había sido aceptada por sentencia- no existía el más mínimo propósito de atentar contra las condiciones de trabajo de la demandante o de minar su reputación profesional.

NOVENO.- En definitiva, el comportamiento empresarial descrito excedería de los límites de la simple causa resolutoria contemplada en los apartados a) y c) del artículo. 50 del Estatuto de los Trabajadores y, por extensión, de las medidas previstas en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral . No nos encontraríamos solo ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que perjudican la formación profesional de la trabajadora, frente a una sentencia firme, consistente en la realización de funciones distintas a las reconocidas, y que menoscaben su dignidad, atendiendo a su situación ante los demás trabajadores de la empresa, sino ante una situación de la empresa que no es concreta, sino prolongada durante el transcurso de varios meses. En tal caso, consideramos que dicha actitud empresarial es contraria al derecho consagrado en el artículo 15 de la Constitución Española en relación con el artículo 10 , lesionando así el derecho a la integridad moral y, directamente relacionado con el mismo, como valor espiritual y moral inherente a la persona, la dignidad de la trabajadora, entendida ésta (STCO 192/03) "como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de "autodeterminación consciente y responsable de la propia vida" (STC 53/1985, F. 8 ), así como el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE ). Debe indicarse que "la regla del art. 10.1 CE , proyectada sobre los derechos individuales, implica que la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona" SSTC 120/1990, de 27 de junio, F. 4 y 57/1994 de 28 de febrero F. 3 )".

DECIMO.- Llegados a este punto hemos de constatar, por tanto, la existencia de una conducta empresarial que ha vulnerado derechos fundamentales de la demandante, debiendo adoptarse las medidas legales previstas en el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral . El único extremo que debe analizarse, ahora, es el referente a la indemnización de los daños y perjuicios.

La cuestión de si la estimación de una demanda de tutela de derechos fundamentales debe de ir acompañada necesariamente de una indemnización (con el presupuesto de haber sido pedida) o si por el contrario ésta sólo procede cuando realmente se acrediten o deduzcan daños económicos e incluso morales con reflejo patrimonial, ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial, al puntualizarse que no basta con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental para la condena automática a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Dicho precepto no dispone exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, se aleguen adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase (STS de 22 de julio de 1.996 y 30 de enero de 1.997 ).

En la demanda, hecho 44 la demandante se limita a solicita una indemnización de 35.000 ?, pero no especifica ningún otro extremo, sin que, por tanto, exista base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización que se ha de aplicar, advirtiendo una carencia de fundamentación por parte de la reclamante en cuanto a la fijación de parámetros necesarios para fijar la cuantía de la indemnización, por lo que debe rechazarse la petición formulada. Es cierto que, en el recurso, apartado c) referido a daños, se refiere a los daños morales sufridos por la recurrente, por un lado, el menoscabo a su dignidad profesional y a su reputación frente a sus compañeros, el sufrimiento personal que ha implicado la lucha por no perder su puesto de trabajo y finalmente los daños sufridos en su entorno familiar, con especial referencia a los de su segundo hijo, narrando una serie de circunstancias del año 2.005. Pero sin perjuicio de que tales alegaciones tampoco fijan bases o parametros para cuantificar la indemnización, se trata de aspectos que se planten por primera vez en esta alzada, por lo que procede desestimar la demanda en cuanto a este extremo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente apicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña Socorro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 14 de octubre de 2.008, dictada en los autos 308/2008, revocamos la resolución recurrida, y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente contra McKINSEY & COMPANY, S.L., declaramos la vulneración del derecho fundamental de la demandante a la integridad moral, disponemos el cese inmediato del comportamiento empresarial contrario a dicho derecho fundamental y condenamos a la empresa demandada a reponer a la demandante en su puesto de trabajo y funciones anteriores, desestimando la demanda en cuanto a la petición de indemnización de daños y perjuicios. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.