Sentencia Social Nº 3943/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8446/2008 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0012293

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 14 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3943/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Zimmer S.A. y Juan María frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 21 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 216/2008 y siendo recurridos ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de marzo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Juan María frente a la empresa Zimmer S.A., declaro la extinción de la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa, condenando a ésta a que abone al actor una indemnización de 776.349,07 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor, D. Juan María , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Zimmer S.A. desde el día 26-9-88, con la categoría profesional de Director de Marketing y con una retribución anual bruta con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 224.486,52 euros.

SEGUNDO. La empresa se dedica a la venta de prótesis y esta formada por 45 o 50 personas. Según su organigrama existía un presidente para Europa, del que dependían cuatro vicepresidentes; de uno de ellos dependían a su vez un

director de logística y otros cinco vicepresidentes distribuidos por zonas, uno de los ellos D. Darío , correspondiente al sur este de Europa; por debajo de él, un director financiero e inmediatamente por debajo de él, el actor, como Director General en España (interrogatorio de la empresa y doc. 16 de la parte actora).

TERCERO. El actor fue contratado inicialmente como Director de Marketing y en el año 1997 fue promovido al puesto de director general. Desde el año 1998 ostenta poderes para comprar, importar, vender y exportar toda clase de bienes muebles; firmar facturas, recibos, pólizas y conocimientos; aprobar o impugnar cuentas y liquidaciones; realizar todo tipo de contratos de mandato, comisión, arrendamiento de obras y de servicios y de suministro con cualquier persona y entidad, incluida la administración públicas y cualquiera que sea la forma de contratación; concurrir libremente a subastas, haciendo ofertas, retirando depósitos y/o fianzas provisionales y/o definitivas; contratar, sancionar y despedir a los empleados, fijando la remuneración y las condiciones de empleo; contratar todo tipo de transportes y seguros;; tomar dinero a préstamo y a crédito, convenir contratos de leasing y factoring y cualquier otro contrato de financiación; reconocer y cancelar deudas y créditos, efectuar cobros y pagos por cualquier concepto y cantidad y reclamar o cobrar créditos por cualquier concepto; librar, aceptar, endosar, descontar y protestar letras de cambio, pagarés y demás documentos; contratar con entidades financieras todo tipo de fianzas, avales garantías y créditos; aceptar, modificar, subrogar, prorrogar y cancelar toda clase de hipotecas, prendas, fianzas y avales; asistir a las juntas y reuniones a las que sea convocada la empresa, emitiendo su voz y voto y aprobando las resoluciones y acuerdos que se adopten; representar total y plenamente a la empresa ante terceros; firmar la documentación y correspondencia de la empresa; dirigir, recibir y contestar requerimientos, exigir y aprobar rendiciones de cuentas; promover e intervenir en declaraciones de suspensiones de pagos, concurso, quiebra, quitas y esperas y aprobar e impugnar créditos; nombrar interventores, síndicos o administradores; otorgar y suscribir cuantos documentos sean necesarios; conferir y revocar poderes; y actuando conjuntamente con un apoderado puede constituir y retirar depósitos en efectivo, valores y fianzas y abrir y cancelar depósitos y cuentas bancarias (doc. 4 de la empresa).

CUARTO. Pese a ostentar dichos poderes, el actor tiene que consultar con otros directivos para adoptar determinadas decisiones: en la empresa no se puede realizar ninguna contratación ni ningún aumento de salario sin consultar a los directivos europeos; toda compra de material de 3.000 a 5.000 euros debe seguir un procedimiento preestablecido; también para la reparación de vehículos y ordenadores; todos los empleados deben justificar sus gastos. El cargo del actor es un cargo ejecutivo, que puede influir en la cifra de inversión de la empresa en España; él proponía el salario de todos los directivos (interrogatorio de la empresa, testifical de la parte actora y docs. 19 a 25 de su ramo de prueba).

QUINTO. A partir de febrero de 2008 la empresa acordó reorganizar sus operaciones en tres divisiones de negocio: Trauma, Columna y Reconstrucción y eliminar el puesto de director general, que era el que ocupaba el actor, asignándole a partir de entonces el puesto de Director de la División de Trauma, pasando a reportar directamente al vicepresidente de Trauma Europa. El Director de la División de Columna pasaría a reportar directamente al Vicepresidente Columna Europa, y el Director de Ventas Reconstrucción y el Director de Marketing pasarían a reportar directamente a D. Darío , Vicepresidente Europa (doc. 6 de la empresa).

SEXTO. En tal sentido, por carta de fecha 10-1-08 la empresa le comunicó que procedía a la extinción de su relación laboral especial de alta dirección por desistimiento empresarial, con efectos de 11-2-08, haciéndole saber que a partir de esa fecha se reanudaría su relación laboral ordinaria que había quedado en suspenso con carácter previo a su nombramiento como director general, pasando a desarrollar funciones de Director de la División de "Trauma en España reportando al Vicepresidente de la División de Traumatología Europa de MEA", todo ello motivado por la decisión de la matriz de reorganizar sus operaciones a nivel mundial y particularmente dentro de la división del área geográfica EMEA (Europa, Oriente Medio y África) donde venía desarrollando su actividad profesional. Que a partir de entonces el grupo Zimmer integraría sus operaciones en el área EMEA en tres divisiones o áreas de negocio: "Trauma", "Columna" y "Reconstrucción", para favorecer el crecimiento de las operaciones del Grupo; que cada vicepresidente EMEA de las divisiones de Trauma y Columna pasaría a ser el máximo responsable de dichas áreas de negocio dentro del área geográfica del EMEA y así, los directivos nacionales de las divisiones de Trauma y Columna pasarían a reportar directamente a sus respectivos Vicepresidentes de División EMEA, lo cual comportaría la supresión de los puestos de Director General en cada uno de los distintos países. Y que como consecuencia del referido desistimiento empresarial, se ponía a su disposición una cantidad total bruta de 64.456,92 euros, correspondiente a 29.224 ,80 euros en concepto de compensación por falta de preaviso y de 35.232,12 euros en concepto de indemnización de siete días de salario por año de servicio desempeñado como Director General (doc. 6 de la parte actora).

SÉPTIMO. A dicha carta respondió el actor en fecha 14-1-08 mostrando su disconformidad con la decisión adoptada y con la existencia de un contrato de alta dirección, comunicando que interpondría las acciones judiciales oportunas (doc. 7 de la parte actora).

OCTAVO. Actualmente no hay director general en España; en algunos países lo hay y en otros no (interrogatorio de la empresa y testifical).

NOVENO. La división de Reconstrucción es diez veces superior a la de Trauma, a la que se ha destinado al actor. La empresa ha destinado a la división de Reconstrucción a un trabajador que hasta entonces era subordinado suyo (interrogatorio de la empresa).

DÉCIMO. La empresa tiene previsto un aumento salarial para el año 2008 del 4,4% y para el actor del 2,5% (interrogatorio de la empresa y doc. 14 de la parte actora).

UNDÉCIMO. La empresa concedió al actor 2001 Stock Incentive Plan en fecha 14-1-04, 2100 Stock Incentive Plan en fecha 18-1-05 y 2001 Stock Incentive Plan en fecha 13-1-03. El día 31-1-08 el actor ejercitó o procedió a la venta de 5.000 opciones que le habían sido entregadas el 14-1-04, al precio de 77,55000 dólares, obteniendo de dicha venta 387.750,00 dólares, con un coste de 351.625,00 dólares, obteniendo un importe neto de 35.920,73 dólares. El mismo día ejercitó 2.500 opciones, que le habían sido entregadas el 18-1-05, al mismo precio, obteniendo de dicha venta 193.875,00 dólares, con un coste de 177.650,00 dólares, obteniendo un importe neto de 16.122,87 dólares. El día 11-12-07 ejercitó 750 opciones que le habían sido entregadas el 13-1-03, al precio de 67,91200 dólares, obteniendo de dicha venta 50.934,00 dólares, con un coste de 29.647,50 dólares, obteniendo un importe neto de 21.240,72 dólares (doc. 5 de la parte actora y 3 de la empresa).

DUODÉCIMO. No consta que el actor ostente o haya ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

DECIMOTERCERO. En fecha 7-3-08 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- En fecha 6 de junio de 2008 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones, cuyo fallo deberá venir redactado en los siguientes términos: Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Juan María frente a la empresa Zimmer S.A., declaro la extinción de la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa, condenando a ésta a que abone al actor una indemnización de 544.301,55 euros."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia que, estimando la pretensión ejercitada sobre extinción de la relación laboral, declara la misma, condenando a la empresa demandada al abono al demandante de la indemnización fijada, formulan ambas partes recurso de suplicación, procediendo, en primer término, por razone de método, a estudio del planteado por la demandada y que desarrolla en seis motivos, de los cuales los tres primeros, aducidos al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedican a la revisión del relato histórico de la resolución de instancia, postulando sendos textos alternativos para los ordinales 2º, 4º y 9º, con apoyo en los documentos obrantes a los folios de autos que cita.

Partiendo del propio concepto del recurso de suplicación como recurso extraordinario, en el que no basta la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por estar las facultades del Tribunal revisor muy limitadas en cuanto a la modificación de los hechos declarados probados en aquélla, no puede convertirse en Sala de apelación, por lo que correspondiendo al Juzgador de instancia la facultad de valorar la totalidad de las pruebas obrantes en autos, de conformidad con el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , tal valoración solamente puede ser revisada cuando aquél se aparta de una manera patente y clara de las reglas y criterios de la sana crítica, siempre que, además, las alteraciones o supresiones en su caso, tengan trascendencia en orden al signo del fallo, pues en caso contrario han de ser rechazadas por su inutilidad al no conducir a nada práctico. Ello con independencia de que el error de hecho ha de ser demostrado con evidencia, es decir, con certeza manifiesta, patente e indudable, de tal manera que para poner en evidencia el desacierto del Magistrado de instancia no haya de acudirse a hipótesis, conjeturas o razonamientos y suposiciones más o menos lógicas o razonables, tratando de sustituir el criterio del mismo, objetivo e imparcial, por el subjetivo y parcial de la parte, al margen de que la revisión solicitada esté fundada o, como dice el precepto amparador del motivo lo sea "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", debiendo tener las mismas carácter revisorio.

El intento novatorio debe ser rechazado en su totalidad, por cuanto, los textos propuestos, no solo no vienen avalados por la documental aludida, sino que constituyen el resultado de la subjetiva visión de la recurrente respecto de aquélla, por lo que debe prevalecer la versión judicial de los hechos, basada en la apreciación conjunta y racional de la prueba practicada, con forme a lo dispuesto en el art. 97 de la Ley Adjetiva Laboral , toda vez que no se acreditado en la misma error alguno que justifique la modificación que se interesa.

SEGUNDO.- El cuarto motivo, alegado, por el adecuado cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , acusa la contravención de lo estipulado en el art. 2.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto .

Combate en este punto la recurrente la decisión de instancia en sobre el carácter de la relación existente entre las partes, ordinaria, según la resolución combatida; de alta dirección, según la recurrente.

El Tribunal Supremo, en su sentencia datada el 17 de junio de 1993 , razonaba lo siguiente: "La doctrina de la Sala ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto , y en este sentido ha precisado que 1.º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» [S. 6-3-1990 ] con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento [S. 18-3-1991]; 2 .º) los poderes han de referirse a los objetivos» generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos [SS. 30 enero y 12 septiembre 1990 y 6998)]»; 3 .º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora [SS. 13 marzo y 12 septiembre 1990 ]."

Cabe citar, asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 , relativa al Director de finanzas de una empresa, a cuyo tenor: "(...) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 (RCL 19852011 y 2156 ), que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquéllos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencias de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorias de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' (STS /Soc Como se ve, la relación laboral del recurrente con la demandada es ajena por completo a cuantas notas configuran la de carácter especial que acabó asumiendo la resolución judicial impugnada".

La misma continúa así: "(...) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 a ) ET, en concepto legal, que, en la medida en que lleva a la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva (SSTS/Social 13-3-1990 y 11-6-1990 ). Destacándose que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en los actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa (SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 )".

En el presente caso, según se desprende del relato histórico de la resolución de instancia, el cual permanece inalterado, el demandante, pese a los amplios poderes otorgados, inherentes al cargo de Director General en España ostentado, el mismo estaba sometido a diversos superiores jerárquicos, a los que debía reportar, según el organigrama de la empresa demandada descrito, sin que tuviera plena autonomía para adoptar decisiones empresariales de relevancia dentro de la empresa, por lo que cabe concluir que la relación existente entre las partes, era, como concluye con acierto la Juzgadora de instancia de carácter común y no de alta dirección.

TERCERO.- Mediante el quinto motivo, planteado por cauce procesal adecuado, acusa la recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , así como de los arts. 39, 41 y 50 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 22 del Convenio Colectivo de la Industria Química.

Es preciso recordar en este punto que la empresa tiene facultades para proceder a la movilidad funcional en el seno de la misma, con las limitaciones establecidas en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores y también, acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el art. 41 del citado Cuerpo Legal, pudiendo optar el trabajador perjudicado con la modificación sustancial por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr, caso de ser declarada la modificación injustificada, ser repuesto en la situación primitiva.

Como razonó el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de marzo de 1990 (RJ 1990/3087 ):"La movilidad funcional en el seno de la empresa encuentra regulación en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores El precepto que contiene marca un criterio permisivo, aun cuando subordinado a que, al acordarse aquélla, no queden rebasados los límites y condiciones que el propio precepto establece. Se posibilita, por tanto, dentro de tales requisitos, la modalización de las condiciones de trabajo, en este caso en su aspecto funcional, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa. Su fundamento se halla en el poder de dirección, del que es consecuencia el «ius variandi». Cierto que la movilidad funcional, para que opere válidamente, requiere, como se ha dicho, que no rebase el ámbito de su licitud. Precisa en primer término y como bien dicen los demandantes al impugnar el recurso, que la modificación funcional que se imponga no tenga carácter sustancial; no debe afectar, por tanto, al «status» básico del trabajador. Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo exceden del «ius variandi»; a ellas se refiere el artículo 41 del propio Estatuto , que posibilita su instauración cuando concurrieren probadas razones técnicas, organizativas o productivas, si bien exigiendo para su efectividad que se siga el procedimiento que el propio artículo regula, al par de atribuir al trabajador afectado, cuando la modificación actúe sobre las condiciones de trabajo que al efecto precisa, el derecho a obtener la resolución de su contrato con la indemnización que señala, de cuantía inferior que la prevista por el artículo 50.1 a) del mismo cuerpo estatutario y que se corresponde a resolución por voluntad del trabajador ante modificación sustancial que redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad."

Por otra parte la figura regulada en el art. 50 ET y los requisitos que deben concurrir para que proceda su aplicación vienen precisados en la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 3-4-1997 (RJ 19973047 ), al manifestarse en ella que: "Esta acción resolutoria concedida al trabajador tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el 'incumplimiento contractual del empresario' constituye causa de extinción del contrato art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa 'para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato', en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de número 'apertus'... El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) constituye la transcripción en el derecho laboral del artículo 1124 del Código Civil (LEG 188927 ) (CC)... Ni el artículo 50 del ET , ni el artículo 1124 CC señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución (SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [RJ 19831426], 24 julio 1989 [RJ 19895777] y 21 septiembre 1990 [RJ 19906899] y 8 febrero 1993 [RJ 1993749 ]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor (SSTS Sala 1ª de 24 de julio 1989 y 4 abril 1990 [RJ 19902694]y 14 junio [RJ 19904877] y 7 julio 1990 [RJ 19905580] SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [RJ 19866350], 15 enero 1987 [RJ 198738] y 11 abril 1988 [RJ 19882944 ])".

Finalmente, cabe recordar que el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 8 de febrero de 1992 y 11 de abril de 1988 ha declarado que para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato al amparo del art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores es preciso que las modificaciones sustanciales en la condiciones de trabajo redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad y tales circunstancias de afectación a la dignidad, que queda menoscabada o al perjuicio en su formación deben ser acreditadas para que resulte justa la causa de la citada extinción. Es por tanto imprescindible para la aplicación del precepto que la dignidad y la formación profesional hayan sido conculcadas.

En el caso examinado, como, una vez mas con acierto, razona la Juzgadora "a quo", ha quedado acreditado que el actor ha sido destinado a la división de Trauma, diez veces inferior a la de Reconstrucción, a la que se ha destinado un subordinado suyo, eliminando en España el puesto de director que ostentaba el demandante y que subsiste en otros países, uniéndose a ello que el aumento salarial para el actor en el año 2008, es sensiblemente inferior al del resto, lo cual debe ser considerado como una modificación sustancial que, sin duda menoscaba su dignidad y perjudica su progresión profesional, por lo que este motivo debe ser igualmente rechazado.

CUARTO.- Mediante el último motivo, denuncia la recurrente, con un doble amparo procesal (debió decidirse por el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ) la infracción de lo estipulado en los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 24.1 de la Constitución, en relación con la doctrina jurisprudencial que cita.

Antes de abordar los concretos hechos enjuiciados es preciso recordar que, como constante doctrina emanada del Tribunal Supremo ha establecido, para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Que se haya infringido una norma procesal. B) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia. C) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto. D) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión. E) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida.

Aduce la demandada la existencia de incongruencia "extra petita". No existe tal vicio en este caso, por cuanto olvida la recurrente que la demanda fue aclarada en el acto de la vista oral, respecto del montante salarial, sin que se hiciera en aquél momento objeción alguna, por lo que no cabe considerar se haya producido infracción de los preceptos invocados ni menos indefensión alguna, por todo lo cual procede la desestimación del recurso formulado.

QUINTO.- A su vez, la parte actora, estructura su alegato en un único motivo, el cual, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley Adjetiva Procesal , acusa la vulneración de lo dispuesto en los arts. 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Disiente el recurrente de la fórmula de cálculo relativa a las stock options a efectos de la indemnización reconocida.

El Tribunal Supremo, en su sentencia datada el 24 de octubre de 2001 (RJ 2002/2363 ), razonaba en el siguiente sentido: "Normalmente y en general, podría decirse que las stock options en el ámbito laboral se configuran como un derecho que, de forma onerosa o gratuita, confiere la empresa al empleado para que éste, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia de precio de mercado de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho.

Sin embargo, en la práctica, los distintos planes que las empresas ofrecen a sus empleados tienen características muy distintas, que pueden hacer por ello imposible desde el punto de vista jurídico laboral un tratamiento único, una respuesta universal para todos ellos."

Mas adelante la misma sentencia sigue diciendo: "Ciertamente estamos en presencia de un concepto retributivo nuevo, no previsto por el legislador laboral, cuya naturaleza es compleja, pues confluyen en él un conjunto de factores, no todos ellos de fácil alineamiento con el concepto tradicional de salario, pero en el que, no obstante, se aprecian las notas o características más importantes del mismo.

El artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores determina que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

Por otra parte y con arreglo al número 2 del mismo precepto, no tienen la condición de salario únicamente las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos."

Por su parte, la sentencia datada el 26 de enero de 2006 ( RJ 2006/2227 ) dice: "Es cierto, como señala la parte recurrente, que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, el carácter salarial o extrasalarial de los beneficios obtenidos por el trabajador por medio de la adquisición de opciones sobre compra de acciones debe determinarse en cada caso, a la vista de las características concretas de los distintos planes de stocks options, y de los acuerdos suscritos en aplicación de los mismos, planes y acuerdos que en la práctica societaria pueden y suelen ser muy diversos. La exigencia de este «estudio individualizado» se indica ya en nuestras sentencias de 24 de octubre de 2001 (RJ 20022362) y (RJ 20022363) (rec. 4851/2000 y 3295/2000 ), dictadas en sala general, y se declara también, con mayor énfasis, en la sentencia de 1 de octubre de 2002 (RJ 200210666)(rec.1309/2001 ), acordada asimismo en sesión del pleno o sala general. Ahora bien, como se verá a continuación, el análisis pormenorizado de los concretos planes y acuerdos de stocks options a los que se refiere el caso pone de relieve que en el mismo sí nos encontramos ante un concepto salarial, según el significado legal de salario que precisa el art. 26 ET (RCL 1995997 ).

La función expresa de los planes sobre opciones de compra de acciones de Microsoft Corporation, que se encuentran en el ramo de prueba de la propia empresa demandada, no es exclusivamente garantizar la permanencia del trabajador en la misma en el período de espera entre la suscripción y la adquisición de las acciones, sino que comprende también el incentivo al rendimiento y la compensación de un mayor esfuerzo en el trabajo. El propósito de «atraer y conservar» el personal figura ciertamente entre los objetivos del plan, pero no de manera exclusiva sino compartida con el de «proporcionar más incentivos a dichas personas» y «promover los buenos resultados de la sociedad». El diseño del plan apunta por tanto a asignar beneficios a los trabajadores, al menos en parte, en contraprestación o contrapartida del trabajo realizado, y no sólo a compensar la «fidelidad» o mantenimiento continuado de la relación de trabajo por cuenta de la entidad empleadora con posible sacrificio de otras alternativas profesionales. Dicha correspondencia o contrapartida con el trabajo prestado (el esfuerzo desplegado, la calidad del mismo, los resultados obtenidos, etcétera) es la nota característica del concepto legal de salario acuñado en el art. 26 ET («totalidad de las percepciones económicas... por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena»)."

Contrariamente al criterio mantenido por el recurrente, en este caso, como concluye la sentencia de instancia, dada la naturaleza de las stock options, debe aplicarse el prorrateo discutido, según el cual, las rentas derivadas se prorratean por el número de años o meses de maduración de las acciones desde su concesión. Dicho criterio coincide, como aduce el recurrente, con el mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2008, recurso 2532/2006 , por todo lo cual procede la desestimación del recurso formulado y la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso formulado a quien vencido en él no gozare del beneficio de justicia gratuita, lo que no acontece en el presente caso, lleva aparejada la condena en costas y la fijación de cantidad a percibir por el Letrado impugnante, en concepto de honorarios profesionales devengados en la impugnación, en la cuantía de 300 ?.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María y el planteado por ZIMMER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, de fecha 21 de mayo de 2008 , autos nº 216/08, seguidos a instancia aquél contra ésta, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de la cantidad consignada, a los que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme. Se imponen a la empresa recurrente, Zimmer S.A. las costas, que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante, y que esta Sala establece en la suma de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.