Sentencia Social Nº 3944/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0000899

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000008 /2014 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000182 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Rosaura

Abogado/a:MARIA PILAR RAMOS SANCHEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO SIL

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000008 /2014, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA PILAR RAMOS SANCHEZ, en nombre y representación de Rosaura , contra la sentencia número 570 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000182 /2013, seguidos a instancia de Rosaura frente a CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO SIL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rosaura presentó demanda contra CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO SIL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 570 /13, de fecha catorce de Octubre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: D a Rosaura viene prestando servicios para la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL MIÑO-SIL, con categoría de TITULADO MEDIO DE ACTIVIDADES TÉCNICAS Y PROFESIONALES, debiendo percibir, de conformidad con el convenio colectivo en vigor, un salario mensual de 2.18481 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, haciéndolo en la Delegación de la misma en La Coruña (C/Juana de Vega 35)

Segundo: Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de La Coruña el 18 de marzo de 2011 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se declara que la relación laboral que une a la demandante con la actora tiene carácter indefinida señalándose en la misma (fundamento de derecho tercero) : '...tal contrato temporal ha devenido indefinido en atención al paso del tiempo, pudiendo concretar de la documentación presentada desde principios del 2,010, la constante actividad que en otro tipo de obras se desarrolla y ello motivado porque no sólo realiza las funciones propias de técnico, que se definen en el citado informe de Enero de 2007 -hecho probado tercero-, para las obras de Acondicionamiento Río Mero, sino que desde la citada fecha e incardinado en el Gabinete Técnico de la Jefatura de Área, realiza labores de gestión de documentación de otras zonas. .

Tercero: Como consecuencia de la anterior se suscribe entre la demandante y la Confederación contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, para prestar sus servicios como Ingeniero Técnico de Obras Públicas, con la categoría de Titulado Medio Act. Téc y Prof. (Grupo Prof 2, Area Func 2), en centro de trabajo sito en A Coruña (Juana de Vega 35) Código de Puesto NUM000 , suscrito el 1 de diciembre de 2011.

Cuarto: Por resolución del Ministerio de Agricultura de 16 de mayo de 2012 se reconoce a la actora la reducción de jornada por guarda legal o cuidado directo de familiar la cual pasa de 373 horas semanales a 18Ž45 horas semanales.

Quinto: Ante el posible cierre de la Delegación en La Coruña por determinados trabajadores de la misma, entre los que se encuentra la demandada, se propone, por escrito de 17 de julio de 2012, se proceda al traslado voluntario sin indemnización.

Sexto: Previa memoria de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL MIÑO-SIL de 16 de mayo de 2012 a los efectos de negociación sobre la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y traslado obligatorio de los trabajadores que prestan servicios en la Delegación de La Coruña, previo informe de la Dirección General de Servicios del Ministerio de 12 de junio de 2012 en el que se plantean tres opciones (traslado obligatorio de trabajadores a centros de trabajo de Ponferrada, Lugo y Orense, traslado restringido de carácter voluntario a Orense y Ponferrada y extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) y de la Directora General de la Función Pública de 3 de julio de 2012 en el que se plantea la supresión de los puestos de trabajo mediante su amortización, al que es contestado por la Confederación (informe de 16 de julio de 2012) en el sentido de limitar la amortización para los supuestos en los que no se acceda al traslado voluntario, por resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Agricultura se convoca proceso de redistribución de personal laboral, indefinido no fijo, de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, proceso en el que no participa la actora, resolviéndose el mismo por resolución de la Subsecretaría de 11 de octubre de 2012. Los compañeros de la demandante son trasladados a las localidades de Orense y Ponferrada, quedando desierto un puesto de titulado medio de actividades técnicas y profesionales en Ponferrada.

Séptimo: Por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, se acuerda, teniendo en cuenta que el 31 de diciembre de 2012 se procederá al cierre del Centro de Trabajo abierto temporalmente en La Coruña, extinguir la relación laboral con la actora como consecuencia de la amortización del puesto de trabajo n° NUM000 .

Octavo: La anterior resolución ha sido notificada a la actora mediante burofax entregado el 18 de diciembre de 2012, tras un primer intento no entregado el 14 de diciembre del mismo año.

Noveno: Por la demandante ha sido interpuesta, el día 11 de enero de 2013 reclamación previa la cual es desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 6 de febrero de 2013.

Décimo: La Delegación de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL MIÑO-SIL de La Coruña se creó con el objeto de realizar determinadas obras y planes, entre otros, el emisario submarino de Bens, mejora y depuración y vertido de La Coruña, conducción de aguas residuales en Cabo Prioriño, actuaciones en las que prestaba servicios la demandante hasta el año 2010, momento en el que pasa a realizar actividad propias de dicho ente en relación con otros proyectos en otras provincias.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se desestima la demanda interpuesta por Da Rosaura frente a la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL MIÑO-SIL, desestimándose la excepción de falta de legitimación opuesta por esta última y, en consecuencia:

-Se declara procedente la extinción de la relación laboral que une a la actora con la demandada fundada en la amortización del puesto de trabajo acordada por resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 13 de diciembre de 2012.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosaura formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/12/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8/7/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Rosaura frente a la Confederación hidrográfica Del Miño-Sil, declaro procedente la extinción de la relación laboral que une a la actora con la demandada fundada en la amortización del puesto de trabajo acordado por resolución del Ministerio de agricultura, alimentación y medio ambientes de 13 de diciembre de 2012.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora Dª Rosaura , interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Adición al HDP 4 de la siguiente frase:' El puesto de la citada trabajadora conforme a la citada resolución, es el numero NUM000 adscrito a la sede de Orense.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal :' Ante el posible cierre de la delegación de la Coruña y del despido de todo el personal adscrito a la misma por los trabajadores de la citada delegación se propone ,dado que el único hecho objetivo que sustenta su despido es la desaparición de la citada oficina ,renunciar a la indemnización por traslado para que de este modo desaparezca la razón del despido .

Los citados trabajadores solicitan que se valore el perjuicio económico y de capital humano que supondría la rescisión de la relación laboral de la administración con este personal y, por tanto, piden que no se les despida y se aplique, como en otros supuestos, la solución de traslados voluntarios sin indemnización.'

3.- En ultimo lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Previa memoria de la Confederación hidrográfica del Miño-Sil de 16 de mayo a los efectos de negociación sobre la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y traslado obligatorio de los trabajadores que prestan servicios en la delegación de la Coruña ,previo informe de la dirección general de servicios del Ministerio de 12 de junio de 2012 en el que se plantean tres opciones (traslado obligatorio de los trabajadores a centros de Ponferrada , Orense o Lugo con el consiguiente abono de las indemnizaciones , traslado restringido de carácter voluntario a Orense y Ponferrada con coste cero y disponiendo para los afectados que no aceptasen esta medida la puesta a disposición del ministerio para facilitar su recolocación en diferentes departamentos de la administración del estado y extinción por causas económicas , organizativas o de producción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional 20ª del estatuto de los trabajadores ) y de la Directora general de la función publica de 3 de julio de 2012 en el que se plantea la supresión de los puestos de trabajo mediante la amortización en base a la aplicación de diferentes sentencias ,al que es contestado por la confederación (informe de 16 de julio de 2012 ) en el que, previa ratificación del informe emitido en fecha de 12 de julio de 2012 por su subdirección general de recursos humanos en el que se proponía ,ante las necesidades del servicio ,un cambio de adscripción de los recursos de manera que, en ningún momento se produjera la amortización de puestos ,lo será solo respecto de los que no se acceda al traslado voluntario ,por resolución de la subsecretaria del ministerio de agricultura se convoca proceso de redistribución personal laboral indefinido no fijo de la confederación hidrográfica Miño-Sil ,proceso en el que no participa la actora ,resolviéndose la misma por resolución de fecha 11 de octubre de 2012 de la subsecretaria .los compañeros de la demandante son trasladados a las localidades de Orense y Ponferrada , quedando desierto un puesto de titulado medio de actividades técnicas y profesionales en Ponferrada .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Respecto de la adición solicitada en primer lugar , y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 219 de los autos , a saber resolución de reducción de jornada , la misma estima la sala que no puede prosperar , por cuanto que de la documental invocada no se desprende lo que la parte pretende , reseñar el código de la plaza adscrito a la sede de Orense ; , y además en el HDP 3 ya consta el código de puesto de trabajo y figura centro de trabajo sito en la Coruña c/ Juana de vega 35 .con lo que el HDP 4 ( cuya revisión no pretende y la nueva adición que pretende entrarían en abierta contradicción , .

Por lo que se refiere a las modificaciones interesadas de los HDP 5 y 6 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 221, ,318 y 329 ,8 ,9 y 10 de los autos, las mismas estima la sala que no pueden prosperar y ello por estimar la sala que carecen de trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo .

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de la disposición adicional vigésima en relación con el art 52 y 53 del ET así como la jurisprudencia que resulta de aplicación , alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia limita el debate jurídico al supuesto de hecho, a saber determinar si el personal indefinido no fijo , como es el de la demandante ,puede ser equiparado al interino a efectos de amortización del puesto de trabajo para concluir , que atendiendo a la jurisprudencia que invoca la diferencia entre los trabajadores fijos e indefinidos no fijos de la administración publica es el hecho de que la relación laboral de estos últimos puede ser extinguida conforme a derecho cuando se produzca la cobertura reglamentaria de la plaza , con lo que , necesariamente , también podrá serlo cuando lo que se produce es la amortización conforme a derecho de la plaza en cuestión en la medida en que desaparece entonces el puesto de trabajo que justificaba el mantenimiento de la relación laboral indefinida no fija .Así si la relación laboral indefinida puede extinguirse por la cobertura de la plaza podrá también serlo por la eliminación de esa misma plaza cuando ha sido legalmente amortizada ,con lo que estima el juzgador de instancia que puede ser legalmente amortizada la misma y extinguir la relación laboral sin necesidad de seguir los tramites de los artículos 51 , 52 , y 53 del ET ; y frente a ello , la recurrente estima que falla la premisa básica del razonamiento , cual es que la concurrencia de las causas que justifican la amortización no se produce , ni como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza ni tampoco por la desaparición del mismo puesto de trabajo ,pues estima que si bien la administración amortiza el puesto de la Coruña ,lo cierto es que la plaza que se corresponde con el mismo no desaparece sino que se traslada por razones organizativas a Orense ,lo que implica que el puesto no desaparece , por lo que lo que procedería es la extinción ajustada a derecho conforme a lo previsto en la disposición adicional 20 y por ello a las exigencias de los artículos 52 y 53 del ET , y por tanto genere el derecho a la indemnización correspondiente .

Por consiguiente y estimando que la plaza de la actora no había sido cubierta legalmente ni había desaparecido sino que había sido trasladada a otro centro de trabajo por una decisión organizativa de la empleadora , lo que en consecuencia , debió de provocar o su traslado obligatorio o su despido por los tramites establecidos en los artículos 52 y 53 del ET ,lo que no habiéndose producido ha de traer como consecuencia la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a dicha declaración ;por todo lo cual solicita la estimación del recuro y la revocación de la sentencia de instancia estimando en su integridad la demanda rectora .

La recurrente estima que la supuesto de auto resulta de aplicación el real decreto legislativo 1/1995 por el que se aprueba el TR de la LET y entre otros preceptos su disposición adicional vigésima relativa a la aplicación del despido por causa económicas , técnicas , organizativas o de producción en el sector público , y que en definitiva la extinción de una relación laboral de carácter indefinido no fijo acordada por una reorganización de un organismo autónomo debe ser realizado tomando en consideración el cauce de la extinción laboral por causas objetivas , conforme a lo dispuesto en la disposición adicional vigésima del estatuto de los trabajadores , la cual fue incorporada por la ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

La cuestión es si establecida esta premisa la demandada debía de haber procedido al despido de esta trabajadora indefinida no fija, por el cauce del despido objetivo. La parte demandada, al impugnar el recurso hace referencia a la doctrina actual de esta Sala que sigue la dictada por el Tribunal Supremo.

Pues bien esta cuestión ya ha sido resuelta por esta sala en reciente sentencia de fecha 23/6/14 al resolver recurso de suplicación número 1078/2014 ,donde analiza pormenorizadamente la evolución jurisprudencial al respecto .la cual señala que :'.........,,,,,,,,,,esta sección de la Sala ha sostenido de forma aislada, y discrepando de otros pronunciamientos sobre la materia dictadas también por el TSJ de Galicia, que la postura anterior no podía ser mantenida a la vista de la Sentencia del TS dictada por la Sala General , el 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012 . Sin embargo la postura adoptada por el Tribunal Supremo a raíz de la referida sentencia de 22 de julio de 2013 tampoco permitiría en la actualidad confirmar la sentencia de instancia ya que la doctrina del Tribunal Supremo ha evolucionado hasta el punto de reconocer a los trabajadores , en la misma situación que la recurrente, el abono de la indemnización por indemnización de su contrato temporal previsto en el art. 49.1. c) del ET en relación con la DT 13 del mismo cuerpo legal cuando pudiera entenderse realizada dicha petición indemnizatoria de forma tácita, pronunciamiento que viene a reconocer la diferencia existente entre el trabajador interino y el indefinido no fijo puesto que el art. 49.1.c) del ET excluye expresamente de la misma a los trabajadores con contrato de interinidad.

Así la más reciente postura jurisprudencial, que se concreta en la STS de 14 de abril de 2014, rec. 1896/2013 nos indica: 'Al respecto es de recordar la doctrina de esta Sala en cuanto se refiere a la amortización por las administraciones públicas de las plazas en las que prestan servicios los trabajadores que han alcanzado la condición de indefinidos no fijos , de la que es exponente la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 2013 (R. 1380/2012 ), si bien con las matizaciones posteriormente introducidas en las S.S.T.S. de 4-12-2013 (R. 94/2013), 14-10-2013 (R. 68/2013) y de 15-10-2013 (R. 383/2013): ' debemos estar a la doctrina establecida en la STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012 , Sala General), en la que se proclama que la Administración publica empleadora puede amortizar los puestos de trabajo ocupados por trabajadores indefinidos no fijos sin necesidad de acudir a los arts. 51 o 52 ET y, por consiguiente, sin derecho a la indemnización prevista en tales preceptos. Se razona, en esencia, en dicha sentencia que:

a) La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad;

b) De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET , y se reconozca la relación como indefinida , ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET y que En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de 27 de mayo de 2002 , reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de 2003;

c) Pero esta doctrina no se limita a la causa consistente en la cobertura reglamentaria de la vacante. También ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso ya no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria-. Estamos claramente en el caso del art. 1117 del Código Civil ('la condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que (...) fuera ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar') y en el art. 49.1.b) del ET (cumplimiento de la condición a que ha quedado sometido el contrato ope legis);

d) Pues bien, con respecto al contrato de interinidad por vacante suscrito en el ámbito de las Administraciones públicas, la Sala ha establecido con reiteración que la extinción puede acordarse directamente 'por la amortización de la plaza cubierta... sin necesidad de acudir a la vía que establece el art. 52.c) del ET ', y ello en atención a que 'la situación de interinidad que genera - según las sentencias citadas- el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores '. De ahí que, 'aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de trabajadores con carácter de fijos , es obvio que la vigencia de la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue; efecto que «responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto referida al desempeño, con carácter de provisionalidad, de un puesto de trabajo' ( sentencia de 8 de junio de 2011 , que cita las de 2 de abril y 9 de junio de 1997 , 27 de marzo de 2000 y 4 de marzo de 2002 , en criterio que ha reiterado la más reciente sentencia de 27 de febrero de 2013, recurso 736/12 ); y que

e) Estas consideraciones son aplicables a los contratos indefinidos no fijos , pues... se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del art. 1117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo , que incorpora esa condición, se extingue. Y en orden a esa extinción no opera la vía del art. 52.e) del ET -en el supuesto de que el cese del establecimiento tuviera encaje en este precepto y no en el art. 52.c)-, porque, dada la naturaleza del contrato, el hecho determinante de la amortización no actúa, de forma indirecta configurando la existencia de una causa económica, presupuestaria u organizativa para el despido , sino que opera de manera directa sobre la propia vigencia del vínculo, determinando el cumplimiento anticipado de la condición a la que aquél estaba sometido, al impedir la amortización de la plaza su cobertura reglamentaria. Es lo mismo que ocurre en el caso del contrato de interinidad por vacante. En este sentido hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones la causa económica no tiene un efecto directo de eliminación de un puesto de trabajo concreto, sino que opera creando, de una manera difusa, un efecto de reducción de la plantilla, que el empresario tiene que concretar ejercitando sus facultades de selección de los trabajadores afectados.

Efectuado el razonamiento trascrito sobre el fondo del asunto, decíamos en el fundamento jurídico quinto de la misma sentencia que:

'1.- En cuanto a la problemática de la posibilidad de indemnización por extinción contractual tratándose de contratos temporales, el vigente en la fecha de la extinción art. 49.1.c) ET (en redacción dada por Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo , disponía que '1. El contrato de trabajo se extinguirá:... c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'.

2.- Por más que se entendiera que pudiera ser equiparable a un contrato de interinidad por vacante, lo cierto es que el contrato de trabajo del demandante se ha extinguido por la amortización de la plaza; es decir, por una causa distinta de la cobertura por el procedimiento reglamentario de la plaza que ocupaba el trabajador a través de un sistema de acceso a la Administración pública empleadora regido por los principios de mérito y de capacidad. Por ello en este supuesto, para evitar una situación de trato desigual injustificado, cabe entender aplicable por analogía la indemnización prevista en el citado art. 49.1.c) ET

3.- La expuesta interpretación favorable a la concesión de la indemnización se sustenta en la citada STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012 , Sala General, con voto particular), pero se rechaza su concesión en el caso enjuiciado argumentando que 'la cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente'.

4.- Cabe no obstante entender que, en los supuestos en el que trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia, -- en el presente caso la extinción por amortización de la plaza es por causas objetivas, aunque no se entienda necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 o 52 ET -, como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido , el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia.

5.-La pretensión rectora del proceso combatía la decisión extintiva y entendía que debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de ilegalidad de la misma. Por ello, no puede negarse que se pretendía obtener todo aquello que la ley apareja a la correspondiente extinción contractual.

En consecuencia, declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial, el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET dado que la consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta. No obstante, ha de tenerse en cuenta lo establecido en la Disp. Trans. 13ª ET, a cuyo tenor, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizaron con 8 días de salario por cada año de servicio.'.

Pues bien, como indica el fundamento de la sentencia reproducida, no solo hemos de quedarnos en la inicial sentencia de 22 de julio de 2013 , como hicimos en los recursos de suplicación 3151/2013 y 62/2013 , sino que hemos de acudir a las matizaciones posteriormente realizadas, y una de ellas es de suma importancia, en concreto la contenida en la sentenicia de 14 de octubre de 2013 (rcud 68/2013) en la que tras reproducir los argumentos de la inicial sentencia señala que todo ello es sin perjuicio de lo que en su día pueda acordarse en relación a la aplicación de la DA20 del ET ; esto es, la Sala en tales sentencia no examina la regulación prevista en la novedosa DA 20 del ET introducida por en su actual contenido por Ley 3/2012, por razones temporales ya que no eran de aplicación al caso de autos. Ello nos lleva a replantearnos nuestra anterior postura puesto que el despido litigioso tiene lugar el 31 de diciembre de 2012, y por lo tanto cuando la DA 20 del ET ya estaba vigente.

Pues bien dicha Disposición Adicional Vigésima, que viene a regular la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público dispone que: 'El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el art. 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas'; añadiendo en el segundo párrafo ' A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el art. 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.' Y siendo fundamental a los efectos interpretativos que ahora nos ocupan el tercer párrafo en donde se indica: 'Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior'

Como vemos una de las novedades de la reforma laboral realizada por el legislador del año 2012 es introducir una nueva disposición adicional 20ª al Estatuto de los Trabajadores , con el fin de extender la normativa sobre despidos colectivos y la extinción contractual a la que se refiere el art. 52 c) ET a determinados entes, organismos y entidades que forman parte del sector público. A tal fin, la disposición adicional 2ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , permite ahora a la Administración Pública acudir a los arts. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores si de lo que se trata es de extinguir los contratos de trabajo del personal laboral al servicio de empresas del sector público a las que se refiere el extenso art. 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público , personal en el que no solo ha de incluirse el personal laboral fijo sino también en el indefinido no fijo puesto que de no ser así carecería de sentido la prioridad de permanencia establecida en el último párrafo de la referida DA 20 ET , por lo tanto con esta nueva regulación desaparece cualquier posibilidad de adoptar decisiones extintivas -amortizar plazas ocupadas- de contratos laborales de carácter discrecional, al imponer a la Administración la obligación de acudir a los procedimientos de despido objetivo para proceder a la extinción de los contratos indefinidos no fijos.

Y así ya lo ha declarado esta Sala en relación a despidos producidos con posterioridad al RD 3/2012 y Ley 3/2012 en concreto en sentencia de 22 de octubre de 2013, ( rec. 2513/2013 ) en la que tras efectuar un análisis entre las diferencias existentes entre los trabajadores indefinidos no fijos, y los interinos por vacante, añadíamos que tales diferencias se han acrecentado tras las recientes reformas laborales pues la disposición adicional 20ª del ET que aplica al sector público el régimen del despido colectivo no distingue cuando se refiere con carácter general al personal laboral del Sector Público y donde la norma no distingue no debemos hacerlo nosotros. Y en todo caso, la inclusión del personal laboral indefinido no fijo se deduce a sensu contrario, cuando la norma establece que 'tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto'. Y esta previsión lleva aparejada la solución al problema que se nos plantea ahora en relación a la extinción de los contratos laborales de los indefinidos no fijos de plantilla, cuyas alternativas viables serían, bien exigir la utilización de los arts. 51 y 52 c) ET con el abono de la pertinente indemnización o considerar que dicha exigencia es innecesaria al ser de aplicación el art. 49.1 b) ET , considerando en este último supuesto que se materializa una causa consignada válidamente en el contrato, como acontece con los contratos de interinidad por vacante, que resultan extinguidos, tanto si se cubre la plaza de forma reglamentaria como si se produce su amortización.

No existe a día de hoy sentencia del Tribunal Supremo que se haya pronunciado definitivamente sobre esta cuestión litigiosa tras las reforma laborales operadas por la Ley 3/2012 de 6 de julio, aunque sí se ha planteado recientemente en varias ocasiones, en casación para unificación de doctrina, en las que se ha inadmitido el recurso a través de los autos que cita la parte recurrente debido a la falta de identidad entre las resoluciones que se recurren y las ofrecidas como de contraste, pudiendo desprenderse de tales pronunciamientos la configuración de la amortización de un puesto ocupado por un trabajador laboral indefinido no fijo de plantilla como causa de extinción consignada en el contrato al amparo del art. 49.1 b) ET , sin derecho por tanto a indemnización. Sin embargo, la Ley 3/2012, al establecer la regla de prioridad en el puesto, a favor del personal laboral fijo, evidencia, implícitamente, que para el legislador existe otro tipo de empleado público laboral que está sujeto a este mecanismo extintivo. De este modo, descartando al personal laboral temporal cuya extinción se produciría al desaparecer la causa de temporalidad -obra o servicio, eventualidad e interinidad--, sólo cabe entender que el posible empleado público laboral al que se puede aplicar lo previsto en los arts. 51 y 52 c) ET es el que tiene una relación laboral indefinida no fija. Dicho en otros términos, la nueva disposición adicional 20ª ET viene a sujetar la amortización de una plaza ocupada por un empleado público laboral indefinido no fijo de plantilla a las formalidades, requisitos e indemnización de la extinción contractual por causas económicas, técnicas y organizativas. De no admitirse esta conclusión, sería muy difícil responder el interrogante relativo al significado de la regla de preferencia o explicar respecto de quién tiene prioridad de permanencia el empleado público laboral fijo. Y no nos puede servir como respuesta la que nos ofrece la parte recurrente citando a tal efecto supuestos de personal laboral fijo que no ha accedido a tal condición de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad pues se trata de supuestos residuales, no actuales, a los que la norma vigente no puede atender.

Además, en el caso concreto, la Administración impugnante del recurso ,pretende afirmar que la amortización de los puestos de trabajo es causa suficiente por sí misma, sin ningún otro trámite, para poder proceder a extinguir los contratos de trabajo cuando, por un lado, estamos en presencia de una causa objetiva, no inherente a la persona del trabajador y por otro, su incidencia en el personal laboral indefinido no fijo no impide, como se ha dicho, las exigencias legales y reglamentarias de seguir el procedimiento de despido colectivo o individual . Además, y en cuanto a la causa, la actual doctrina del TS, así en sentencias de 8 de julio de 2012 y otra de 3-7-2012 ( RCUD nº 2341/2011 y RCUD nº 1744/2011 respectivamente) ha ampliado el concepto legal de despido colectivo entendiendo que no debe atenderse tanto a las causas alegadas para despedir sino al sustrato real que existe tras esos ceses para identificar cuando estamos ante circunstancias de naturaleza objetiva o, si se quiere, ajenas por completo a la conducta de los empleados. No se trata de eliminar la exigencia de causas objetivas lo que es siempre exigible sino de considerar la existencia de tales causas analizando cuál es el sustrato económico-productivo-organizativo en las decisiones extintivas. Y por lo que se refiere al personal laboral al que debe ser aplicado las exigencias del procedimiento de despido colectivo ya se ha dicho que la norma no distingue de modo que resulta plenamente aplicable al personal laboral indefinido no fijo.

En todo caso, la sentencia de instancia, con indudable valor fáctico ha negado la existencia de una amortización en regla, esto es, tramitada a través del procedimiento administrativo sino que la amortización que se dice efectuada lo ha sido en base a un mero estudio de viabilidad o acuerdo de modificación del sistema de clasificación y valoración de puestos lo que nos conduce a una clara causa objetiva de tipo organizativo que nos sitúa de nuevo ante la exigencia legal y reglamentaria de seguir los cauces del despido colectivo. De este modo, en primer lugar, por razones lógicas, debería haberse planteado en el recurso la válida amortización de la plaza de la parte actora frente a la afirmación judicial de que no estamos formalmente ante una verdadera amortización pues es competencia del juez social la comprobación más allá de lo formal, de que aquella ha tenido lugar en forma legal, y esa comprobación constituye una cuestión prejudicial contencioso- administrativa que pueden resolver los jueces de lo social a los solos efectos del proceso. En este sentido conviene citar la doctrina sentada en la sentencia del TS de 10-7-00 rec. 4145/98 en Sala General , ( reiterada por sentencias del TS de 12-2-01 , 2- 4-01). De ahí que ni siquiera hubiera sido preciso entrar a resolver sobre la cuestión de si la amortización de la plaza opera automáticamente como causa de extinción de la relación laboral indefinida no fija pues para decidir acerca de ello sería necesario que existiera un acuerdo administrativo válido y eficaz de amortización de la plaza ya que, una vez que se parte de la premisa de inexistencia de válida amortización de la misma, la aplicación de la normativa laboral a la relación de los trabajadores con la Administración Pública viene impuesta por el art. 1.1 y 2 del ET no siendo dudosa la condición de 'empresario' de la Administración en cuanto celebra contratos de trabajo, no operando ninguna de las exclusiones del art. 1.3 del ET , y así lo corrobora el EBEP cuando en su art. 7 establece que 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan', sin que legalmente se haya establecido ninguna excepción a la aplicabilidad de la normativa sobre despido colectivo. Por todo ello hay que concluir en la aplicación del art. 51 del ET y normativa concordante a la Administración, como incluso se reconocía legalmente de forma aislada ( art. 52.e. ET ), si bien evidentemente toda duda queda despejada a partir de la nueva disposición adicional 20ª del ET , introducida por RDL 3/12 y Ley 3/12, que clarifica la situación y define las causas objetivas de despido en la Administración así como el RD 1483/12 de 29 octubre, Reglamento de los procedimientos de despido colectivo. No obsta a lo anterior, la exclusión del personal laboral de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público según el art. 2.b) de la Directiva 98/59 sobre despidos colectivos, pues la legislación nacional puede establecer condiciones más favorables para los

trabajadores, como dispone el art. 5 de la propia Directiva. '

Tal postura que ha sido reiterada en posteriores pronunciamientos de esta Sala ( entre otros sentencia de 24 de enero de 2014, rec. 3715/2013 ) también ha sido sostenida por otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Cataluña, sentencias de 4 de octubre de 2010 (rec. 2513/2013 ), 11 de diciembre de 2013( rec. 4012/2013 ), o 18 de marzo de 2014 (rec. 6393/2013 ). ........'

Y aplicando la doctrina mantenida en la citada sentencia al supuesto de autos , procede la estimación del recurso y dado que estimamos que la demandad tenía que haber procedido al despido objetivo y al no haber cumplido tales exigencias legales se impone la declaración de improcedencia del despido condenando a la demandada en los términos previstos para el despido disciplinario.

Y conforme a la Disposición transitoria quinta, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la referida Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, de modo que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

En el caso enjuiciado la trabajadora tiene una antigüedad de 17-03-2003 y un salario de 2184,81 euros por lo que

El cálculo de la indemnización debe realizarse en la siguiente forma:

1º Partiendo de un salario mensual de 2184,81 euros , dicha cantidad debe multiplicarse por 12 meses y el resultado dividirse entre 365 días naturales del año, para obtener el salario diario o regulador de la indemnización por despido.es decir un salario diario de 71,82 euros .

2º Estando situados temporalmente , el primer periodo antes del 12 de febrero de 2012, o sea desde 17-03-2003 hasta el 12-02- 2012 , ello supone 8 años y 10 meses y 12 días , o sea 8 años y 11 meses 9 ( o sea 107 meses ,y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicio. la indemnización correcta seria en el primer periodo temporal ,.por cuanto que la cantidad a reconocer seria de 71,82 euros 1 euros diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 107 meses pues multiplicado por 107 meses resultaría una indemnización de(s.e.u.o) 28.817,75 euros .

3º.- Y en el segundo periodo después del 12-2-2012 , o sea desde el 12-2-2012 hasta el 31-12-2012 supone 10 meses y 18 días , que por motivo del prorrateo supone 11 meses y esta indemnización debe calcularse sobre el módulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 71,82 euros día multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 11 meses resulta una cantidad de 2172,55 euros en este segundo periodo temporal ascendiendo el total de la indemnización a 30.990,30 .

En consecuencia y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia , la sala estima que ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y estimando la demanda ,procede declarar la improcedencia del despido condenando a la demandada a que en el plazo legal opte entre readmitir a la trabajadora o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 30.999, 30 eros , abonándole en el primer caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución , a razón de 71,82 euros día .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Rosaura , contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2013 dictada por el juzgado de lo social número 4 de los de la Coruña en los autos nuero 182/2013 seguidos a instancias de la actora contra la demandada , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda , declaramos la improcedencia del despido condenando a la demandada a que en plazo legal opte entre readmitir a la trabajadora o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 30.999, 30 eros , abonándole en el primer caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución , a razón de 71,82 euros día .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.