Sentencia Social Nº 3944/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2806/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8037704

F.S.

Recurso de Suplicación: 2806/2015

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 16 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3944/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Española de Carburos Metálicos, S.A. y Fausto frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 814/2013 y siendo recurrido/a ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26-7-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A, con NIF nº A08015646 contra D. Fausto con DNI nº con DNI nº NUM000 y declaro el derecho de reembolso de la actora a cargo del ex empleado Sr. Fausto , a favor de la empresa empleadora, que ha depositado como ingresos a cuenta y retención fiscal por los rendimientos de trabajo imputables al ejercicio 2007 del IRPF del demandado por el concepto de opción por acciones percibida por este último, por la cantidad de 791.823,96 euros como cuota ingresada a cuenta y la cantidad de 198.281,40 euros como intereses de demora, en relación al Acta de Inspección del AEAT con fecha 10/11/2011; con condena al pago de las citadas cantidades por parte del demandado; con abono del interés legal desde la interposición de la papeleta de conciliación (21 diciembre 2012) hasta su efectivo pago.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandado D. Fausto ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa empleadora Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A. que es propiedad del 37.537.707 acciones de la citada entidad empleadora Air Products Ibérica S.L. que representan el 98,84% de su capital social ostentando la participación del Grupo encabezado por Air Productos and Chemicals Inc del cual Air Productos Ibérica S.L. es una filial en la S.E. de Carburos Métalicos S.A. (documento nº 11 del ramo de prueba de la actora) con inicio de la relación laboral ordinaria en fecha 12 julio 1976 (acuerdo privado de las partes de conciliación documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora)

-Carta de despido del empleado demandado con fecha 31 enero 2007 (documento nº 1 del ramo de prueba de la actora con aportación de la parte demandada)

-Demanda de impugnación del despido por la empleado demandado repartida ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona admitida por Auto del citado Juzgado con fecha 9 de marzo 2007 (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora)

-Acuerdo privado de ambas partes con fecha 7 de marzo de 2007 en relación al reconocimiento de la improcedencia del despido y finalización de la relación laboral de ambas partes que contempla los siguientes acuerdos:

'Primero.- Reconocimiento del carácter improcedente del despido, indemnización por despido y finiquito. De conformidad con lo dispuesto en el art 56.2 ET la Empresa reconocerá en el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social el carácter improcedente del despido comunicado al Sr. Fausto el 31 de enero 2007 con efectos económicos desde la primera fecha y se comprometerá a ofrecerle a indemnización por despido improcedente prevista en el art 56.1 a) ET equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio hasta un máximo de 42 mensualidades lo que asciende a 3.971.089,50 euros netos de impuestos. Esta indemnización por despido ha sido calculada teniendo en cuenta la antigüedad del Sr. Fausto desde el 12 junio de 1976 y su suelo bruto anual total de 1.134.597 euros. En este sentido ambas partes manifiestan que el sueldo del Sr. Fausto a efectos la indemnización por despido incluye el importe bruto de 629.672,65 euros (sueldo de los doce últimos meses) más el importe bruto de 501.334,50 euros (en concepto de bonificación a largo plazo acordado por las partes en 2004 y conferida en enero 2007. Las partes han convenido que el Sr. Fausto recibirá los salarios devengados hasta el acto de conciliación judicial que habrá de celebrarse el 21 de marzo de 2007. Tercera.- Derecho sobre acciones. Ambas partes acuerdan que el Sr Fausto no recibirá ningún tipo de derecho sobre acciones para 2006, 2007 o ejercicios subsiguientes. No obstante, el Sr. Fausto podrá durante un periodo de 6 meses tras hacerse efectiva la extinción de su contrato (esto es desde el 21 marzo de 2007) hacer valer sus opciones sobre acciones devengadas con arreglo a las condiciones de los planes de acciones de Air Products sin ningún tipo de restricción relacionado con dicho periodo'

(documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora)

-Acta de Conciliación judicial con fecha 21 marzo 2007 ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona con Auto nº 117/2007 del citado Juzgado en el procedimiento de despido del demandado contra la empresa empleadora actora, acordando la transacción judicial de las partes, con el siguiente contenido:

'a los efectos oportunos la parte demandada reconoce la improcedencia del despido notificado al demandante el día 31 enero 2007 (error en el acta de conciliación judicial) y ofrece la suma de 4.006.101,7 euros (3.971.089,50 euros en concepto de indemnización por despido y la suma de 35.012,29 euros por salario de marzo/07 y vacaciones no disfrutadas). Aceptando el demandante dicha cantidad ambas partes convienen en que el contrato laboral que las ha unido se tenga por rescindido con efectos 21-03-2007...Mediante el percibo por el demandante de la mencionada cantidad total ambas partes se tendrán por recíprocamente saldadas y finiquitadas por toda clase de conceptos'

(documento nº4 del ramo de prueba de la parte actora y con aportación de la parte demandad documento nº 9)

-Acta de Conciliación judicial con fecha 21 marzo 2007 ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona con Auto nº 119/2007 del citado Juzgado en el procedimiento de reclamación de cantidad del demandado contra la empresa empleadora actora, acordando la transacción judicial de las partes, con el siguiente contenido:

'Ambas partes acuerdan el derecho ilimitado al ejercicio de las opciones sobre acciones entregadas al actor y que son ejercitables durante los seis meses siguientes al día de hoy, no existiendo restricción alguna a su ejercicio ni derecho alguno a la continuación del devengo de las opciones no ejercitables a fecha de hoy... Con el percibo de dicha cantidad las partes se dan por recíprocamente saldadas y finiquitadas por todos los conceptos'

(documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada)

-Copia del certificado del Registro Mercantil de fecha 4 de marzo 2004, donde consta la renuncia del Sr. Fausto de su cargo de Consejero Delegado de Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A. con fecha de efectos 18 diciembre 2002 (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada)

-Copia del certificado del Registro Mercantil en el que consta el acuerdo de nombramiento del Sr. Fausto como Consejero Delegado desde 15 diciembre 1999 y acuerdo de renuncia al citado cargo con fecha 18 diciembre 2002 (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada; nombramiento de cargos del demandado en la empresa S.E. Carburos Metálicos S.A. integrada en el Grupo Air Products Europe Inc. - documento n º 12 del ramo de prueba de la empresa)

SEGUNDO.- Acta de conformidad de la AEAT con respecto al obligado tributario Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A., con fecha 10-11-2011, con fecha del inicio de las actuaciones inspectoras en fecha 23-12-09, que indica el siguiente contenido (documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa con aportación de la parte demandada en documento nº 1)

'Los datos declarados se modifican por estos motivos:

En el año 2007 la Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A. despidió al hasta entonces Consejero Delegado, D. Fausto con NIF---- al que según consta en Acta de Conciliación de fecha 21 marzo 2007 abonó una indemnización por despido improcedente de 3.977.486,4 euros, además de otros conceptos por sueldos y finiquitos... Además el empleado ejerció con fecha 11 mayo 2007 unas opciones sobre acciones por importe total de 2.262.354,18 euros... El obligado a retener o ingresar a cuenta, la entidad Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A. por un lado considero exenta la totalidad del importe de la indemnización por despido improcedente abonada al empleado en fecha 21 marzo 2007 y por otro lado no efectúo ingreso a cuenta alguno sobre el importe correspondiente recibido por el empleador al ejercitar su opciones de compras sobre acciones el 11 de mayo 2007.

D. Fausto , no obstante, en su declaración del IRPF del año 2007 reflejo lo siguiente: rendimiento de trabajo dinerario (3.730.980,63 euros); Reducciones art 18.2 y 3 DT 11º y 12º (200.533,80 euros) retenciones rendimientos trabajo (1.489.688,43 euros). Es decir, declara la totalidad de los rendimientos de trabajo incluyendo el importe del ejercicio de las opciones, excepto la indemnización por despido que considera exenta, aplica correctamente la reducción del art 18.2 de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas por el incentivo de naturaleza irregular y deduce como retenciones a cuenta las efectivamente practicadas por la entidad pagadora a las que suma además el ingreso a cuenta no realizado por la entidad sobre el importe recibido por el ejercicio de las opciones sobre acciones, en aplicación de lo previsto en el art 99.5 de la Ley del IRPF .

Por lo que respecta al importe de la indemnización por despido, de 3.977.486,40 euros hay que tener en cuenta que en la fecha del despido (21-3-2007) ocupaba el cargo de Director General y Consejero Delegado. De acuerdo con el art 7.e) de la Ley 35/2006 de 28 noviembre del IRPF : estarán exentas las indemnizaciones por despido o cese del trabajador en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores en su normativa de desarrollo o en su caso en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato'

En su artículo 2.1 a) del ET considera entre las relaciones laborales de carácter especial la de personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) y de conformidad con el artículo 11 del RD 1382/1985 de 1 agosto de 1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en caso de despido improcedente, la indemnización será la que se hubiera pactado en el contrato, siendo en su defecto de 20 días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de 12 mensualidades. De acuerdo con la doctrina de la Dirección General de Tributos (v.g. consulta vinculante número V032505 de 2 marzo de 2005 y también en las consultas V1866-09 y V1444-09) (por reproducida las citadas consultas como consta en la presente Acta).

Aplicando esta doctrina en el presente caso el importe de la indemnización abonada al Consejero Delegado según consta en el Acta de Conciliación del Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona y demás documentación incorporada al expediente asciende a 3.977.486,40 euros que debe distribuirse en relación a los 31 años de relación laboral con la entidad, 7 de los cuales ha ejercido como Consejero Delegado.

El límite legal establecido como indemnización máxima en la legislación laboral (45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, teniendo como referencia los 23,44 años de antigüedad con relación laboral computada en meses) teniendo en cuenta que el salario medio diario calculado por la entidad resulta ser de 3.061,37 euros resulta ser de 3.229.286,97 euros, estando el resto sujeto y no exento al impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y a su sistema de retenciones por importe total de 748.199,43 euros. A dicha indemnización le es de aplicación el tratamiento de renta irregular recogido en el art 18.2 de la Ley IRPF el cual establece el porcentaje de reducción del 40% que también afecta a la retención. Por último el tipo de retención aplicable al contribuyente es el que corresponde a su categoría profesional de Consejero, tal y como establece en el art 102.2 Ley IRPF y el articulo 80.1.3º del Reglamento del IRPF , el 35% en el año 2007, correspondiendo a las retribuciones que se perciban como miembros de los Consejos de Administración. Procede en consecuencia aumentar la base y la cuota de retención declarada en el importe que se señala a continuación por retribuciones abonadas en marzo 2007: indemnización sujeta (748.199,43 euros); reducción irregularidad (40%); base retención (448.919,66 euros) cuota retención (157.121,88 euros).

Por lo que se refiere al importe obtenido por el ejercicio de opciones sobre acciones concedidas al empleador Fausto entre los años 1999 y 2005 y ejercitadas en fecha 11-05-2007 por un importe total de 2.262.354,18 euros la entidad Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A. no ha efectuado ingreso a cuenta sobre dicho concepto. No obstante, el citado perceptor ha presentado declaración por el IRFP por el ejercicio 2007 incluyendo en la misma dichos rendimientos así como el ingreso a cuenta que debería habérsele practicado y no se practicó

De la documentación aportada por el obligado tributario en relación a las citadas opciones sobre acciones se desprende que se trata de acciones intransferibles y no negociables ejercitables solo por su titula, en este caso el empleado citado, las cuales se concederán anualmente, no siendo de general aplicación en la empresa.

De conformidad con lo dispuesto en el art 17.1 Ley IRPF tienen la consideración de rendimientos íntegros del trabajo: 'todas la contraprestaciones o utilidades, cualesquiera que sea su denominación o naturaleza dinerarias o en especie que deriven directa o indirectamente del trabajo personal o de la relación laboral o estatutarias y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas'

Por su parte el artículo 42 de Ley IRPF califica de rentas en especie: 'la utilización, consumo u obtención para fines particulares de bienes derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado aun cuando supongan un gasto real para quien las conceda'

Asimismo establece en punto 2 a): 'no tendrán la consideración de rendimiento de trabajo en especie la entrega a los trabajadores en activo, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa o de otras empresas del grupo de sociedades en la parte que no exceda, para el computo de las entregadas a cada trabajador, de 12.000 euros anuales, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan'

Dichas condiciones se recogen en el art 43 del Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo por el que se aprueba el Reglamento del IRPF al exigir el cumplimiento de lo siguientes requisitos: '1. Que la oferta se realice dentro de la política retributiva general de la empresa o en su caso del grupo de sociedades y que contribuya a la participación de los trabajadores en el empresa. 2. Que cada uno de los trabajadores conjuntamente con sus cónyuges o familiares hasta el segundo grado, no tengan una participación directa o indirecta, en la sociedad en la que prestan sus servicios o en cualquier otra del grupo superior al 5%. 3. Que los títulos se mantengan al menos durante 3 años'.

En el presenta caso la oferta no es de general aplicación en la empresa, incumpliéndose con el primer requisito y que por otra parte los perceptores arriba señalados ejercitan los derechos de opción sobre las acciones procediendo al mismo tiempo a la venta de las mismas, incumpliendo así el requisito de su mantenimiento durante al menos tres años; por lo que de acuerdo con los preceptos indicados ha de calificarse el rendimiento obtenido como renta en especie cuyo devengo se produce en el momento en el que se ejercitan los citados derechos.

El hecho de que el empleado ya no preste sus servicios en la entidad concedente de las opciones sobre acciones en el momento del ejerció de las mismas, mayo 2007, no modifica la calificación del rendimiento obtenido como rendimientos de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.1 Ley IRPF .

Asimismo hay que señalar que no procede aplicar la reducción que establece el art 18.2 de la Ley del IRPF , al haber sido obtenidas las citadas opciones por Fausto de forma periódica o recurrente, anualmente en este caso ( artículos 42.2 a) Ley IRPF y art 11.3 Reglamento del IRPF ).

En este caso el tipo de ingreso a cuenta aplicable es el mismo antes indicado, el 35%. Procede en consecuencia aumentar la base y la cuota de retención declaradas en el importe señalado a continuación por retribuciones abonadas en mayo de 2007: base de retención (2.262.354,18 euros) ingreso a cuenta (791.823,96 euros).

El ingreso a cuenta referido no ha sido objeto de repercusión al empleado, a efectos de lo previsto en el artículo 99.6 Ley IRPF .

Los importes dejados de ingresar anteriores se compensar en parte por el exceso de retención efectuada por la entidad al aplicar el tipo 42% y no el 35% como corresponde. Deben de rectificarse, por tanto, las retenciones efectuadas en su día por la entidad sobre las retribuciones abonadas al Consejero Delegado de enero a marzo. Esto supone una reducción en las cuotas ingresadas por importe de 70.880,59 euros.

La doctrina del enriquecimiento injusto acuñada por el Tribunal Supremo significa que ante un supuesto en que el retenedor no ha practicado una retención o la ha hecho pero en cuanto inferior a la procedente, la Administración Tributaria no puede liquidar la retención mal practicada una vez que el obligado principal haya declarado e ingresado su propia obligación principal (la principal) deduciendo únicamente la retención practicada que le fue efectivamente practicada por el retenedor. Entiende el Tribunal que una vez satisfecha la obligación principal (con deducción, claro está, de las retenciones que hayan sido practicadas, que no la procedentes) la AEAT habrá ingresado por esta vía un importe equivalente al que hubiera resultado de la correcta de la retención y de la autoliquidación del la obligación principal con deducción de la retención correcta.

Por esta razón en los casos en los que el obligado principal ha ingresado la obligación principal deduciendo únicamente la retención soportada, el TS considera que la obligación de retener dejar de ser autónoma, o lo que es lo mismo, no puede liquidarse por la AEAT (por todas ver STS de 27-02-2007, recurso 2400/2002 , Fundamentos de Derecho Décimo; y de 17-03-2010 RG 5231/2009 - esta última dictada en unificación de criterio estimando el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria)

Puesto que el Sr. Fausto por lo que respecta a la indemnización por despido no declaró no ingreso la cuota correspondiente y por lo que respecta a los rendimientos derivados del ejercicio de opciones sobre acciones ha deducido en si declaración del impuesto el ingreso a cuenta que se le debió practicar (...) no se produce en este caso doble imposición no enriquecimiento sin causa de la Administración, siendo plenamente procedente liquidar ambos conceptos con la entidad retenedora, así como los correspondientes intereses de demora, cuotas que se tendrán en cuenta en la liquidación del IRPF correspondientes al año 2007.

En opinión de este actuario y por los conceptos regularizados concurren todos los requisitos queridos por el legislador para que en virtud del art 179 LGT del año 2003 una conducta antijurídica y típica no se considere culpable y, por ende sancionable pues si bien es cierto que dejó de retener e ingresar, no lo es menos que la declaración que presentó fue veraz y completa (no oculto ningún dato) basándose el ajuste propuesto en un problema de calificación de la naturaleza de la relación laboral y la interpretación de la Dirección General de Tributos sobre los límites de las indemnizaciones exentas.

Por lo que respecta al ejercicio de opciones sobre acciones debe de tenerse en cuenta que el sistema de STOCK OPCIONS que tiene implantado el grupo a nivel mundial sobre acciones negociadas en Estados Unidos, se gestiona por la entidad financiera ajena al mismo, gestión desconocida también por la empresa española Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A. De hecho el empleado Sr. Fausto después de ser despedido se dirigió a la gestora ordenando el ejercicio de las opciones y Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A. solo tuvo conocimiento de ello con posterioridad a la liquidación de las operaciones motivo por el que consideraron que estaba exonerados de declarar estas percepciones tanto en declaraciones informativas como de índole fiscal como de índole fiscal.

Las bases de cálculo sobre las que se aplican los tipos de intereses de demora así como las fechas de comienzo y finalización de los periodos de devengo son los siguientes (art 191 RGAT): 86.241,19 euros (base de ingreso a cuenta indemnización despido no exenta) periodo desde 21-4-2007 hasta 12-12-2011 siendo 1697 días con aplicación de la cantidad 22.939,57 euros como interés de demora; 791.823,96 euros (base de ingreso a cuenta por opción de la acciones) periodo desde 21-7-2007 hasta 12-12-2011 siendo 1606 días con aplicación de la cantidad 198.281,40 euros como interés de demora.

Cuota total (878.065,15 euros); Intereses de demora totales (221.220,97 euros); Deuda a ingresar en cuenta (1.099.286,12 euros)

TERCERO.- La empresa actora abono la cantidad indicada de 1.099.286,12 euros en fecha 18 enero 2012 (Certificado bancario documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora)

-Demanda de conciliación ante el CMAC con fecha de presentación el 21 diciembre 2012 con celebración del indicado acto de conciliación en fecha 4 septiembre 2013 con el resultado de intentando sin efecto por incomparecencia del demandado (folio 33)

-Demanda del presente procedimiento con fecha 26 julio 2013 (hecho no discutido)

CUARTO.- Certificado de retenciones entregado por la empresa demandante al ex empleador demandado con fecha 30 enero 2008 en el que consta como importe integro satisfecho como retribución dineraria 1.267.883,98 (no están incluidas las cantidades percibidas por del demandado en concepto de opción por acciones); con retención por la cantidad de 444.453,25 euros; con indicación de rentas exentas de IRPF incluidas por la empresa o entidad pagadora por la cantidad de 3.977.486,40 euros (documento nº 2 del ramo de prueba del demandado)

-Comunicación de la empresa al demandado con fecha 15 abril 2008 (acuse de recibo del demandado en fecha 16 abril 2008) en el que se indica que el certificado enviado en fecha indicada enero/08 es incorrecto con envió por correo certificado de nuevo certificado de retenciones e ingresos a cuenta, con fecha 14 febrero 2008, para la autoliquidación de la renta del ex empleador demandado; en el que constan: importe integro satisfecho como retribución dineraria por la cuantía de 3.530.238,16 (están incluidas las cantidades percibidas por del demandado en concepto de opción por acciones); con retención por la cantidad de 444.453,25 euros; con indicación de rentas exentas de IRPF incluidas por la empresa o entidad pagadora por la cantidad de 3.977.486,40 euros (documento nº 3 del ramo de prueba del demandado y documento nº 8 del ramo de prueba de la empresa)

-Autoliquidación Provisional del IRPF del ex empleado demandado del ejercicio año 2007 modelo 100 en el que consta como deducción como retención y demás pagos a cuenta por rendimientos de trabajo la cantidad de 1.489.688,43 euros; siendo el resultado de la declaración con cuota diferencial de 15.403,84 euros (prueba anticipada oficio remitido por AEAT - folio 80)

-Escrito de la empresa actora, con fecha 29 enero 2008, comunicando a la AEAT Delegación Central de Grandes Contribuyentes de Barcelona:

'así las cosas a lo largo del ejercicio 2007 dos ex empleados se habría dirigido a la entidad financiera administrativa del plan ordenando el ejercicio de opciones. Solo tuvimos conocimiento de las órdenes cursadas a esta entidad financiera con posterioridad a la liquidación de las operaciones. Tales personas habían dejado de pertenecer a la empresa en fecha anterior a la ejecución de las referidas opciones. Así,(...) y D. Fausto con NIF --- según nos informo la entidad financiera habían recibido por importe (...) y de 2.262.354,18 euros el Sr. Fausto . Junto al hecho de que el grupo no haya participado ni haya tenido información del citado ejercicio de opciones y su consiguiente liquidación nos parece destacable el hecho de que en este momento no existía relación jurídica alguna entre esta entidad (ni ninguna otra del grupo al que pertenece) con las personas citadas.'

(documento nº 9 del ramo de prueba de la empresa)

-Escrito de la empresa demandante con fecha 15 marzo 2010 con entrada en la Delegación de Barcelona de la AEAT, con fecha 19 marzo 2010, en el que se hace mención:

'en el año 2007 sin conocimiento de la entidad española para la que en el pasado prestó servicios el directivo citado ejercitó opciones. El valor liquidado por la entidad financiera al mencionado ex empleado fue de 2.262.354,18 euros. Sobre tal cantidad no se practicó retención alguna a cuenta de IRPF del ex empleado, habiendo descubierto este extremo la filial española antes de la finalización del ejercicio 2007. En su día no dirigimos verbalmente al ex empleado para solicitarle que reintegre el ingreso a cuenta no practicado a lo que el empleado se ha negado y ha manifestado su propósito de declarar la renta en su declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2007 (a presentar a mediados de 2008). Con fecha 29 enero de 2008 se dio entrada en la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de Barcelona un escrito por parte de S.E. de Carburos Metálicos S.A. el cual se adjunta en el cual se ponía en conocimiento de la Administración la situación expuesta anteriormente, dada la imposibilidad de poder ejecutar las pertinentes retenciones'

(documento nº 9 del ramo de prueba de la empresa)

QUINTO.- Certificado de la entidad gestora (Fidelity Investiments), con fecha 11 septiembre 2014 con traducción jurada en fecha 26 septiembre 2014, de los planes Stock Options del Grupo Air Products con respecto a las stock options ejercitadas por el demandado Sr. Fausto en fecha 11 de mayo 2007 en relación a los archivos que constan en Fidelity Stock Plan Services que se da reproducidas como constan en el documento nº 10 del ramo de prueba de la empresa.

-Regulación de los planes de stock options de Air Products and Chemicals Inc. (documento nº 13 del ramo de prueba de la empresa)

SEXTO.- Dictamen sobre el derecho de reembolso que asiste a la empresa S.E. Carburos Metálicos S.A. en relación con el ingreso a cuenta relativo a stock opcions a las retenciones a cuenta sobre la parte de la indemnización no exenta pagados a la AEAT por cuenta del Sr. Fausto elaborado por el Dr. Ezequiel Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Barcelona (ratificado en el plenario) y por el Dr. Maximino Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Barcelona; con fecha 26 septiembre 2014, en el cual acredita los siguientes extremos (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora - declaración del citado perito Don. Ezequiel ):

'desde el punto de vista de la regulación de IRPF se ha de tener en cuenta los siguientes aspectos:

a)El ejercicio de las opciones sobre acciones a precio inferior al de mercado genera una renta de trabajo en especie para el trabajador que ejercita la opción. Esta renta de trabajo queda sujeta y no exenta del IRPF (Resoluciones de la Dirección General de Tributos NUM001 de 11 enero; NUM002 de 3 junio; NUM003 de 14 de marzo y NUM004 de 24 de enero)

b)En el caso que las opciones sobre acciones sean intransferibles por parte del empleado hasta el momento temporal en que puedan ejercer la opción la renta es especie se imputa al periodo impositivo en el que se ejercita esta opción (Resoluciones de la Dirección General de Tributos NUM001 de 11 de enero; NUM002 de 3 de junio; NUM003 de 14 de marzo y NUM004 de 24 enero)

De lo anterior resulta que el Sr. Fausto ha obtenido una renta de trabajo en especie derivada de su relación laboral con la sociedad Carburos Metálicos sujeta a gravamen del IRPF imputable al periodo impositivo 2007, que no se puede beneficiar de exención alguna y que se ha de valorar por la diferencia entre el valor de mercado de las acciones adquiridas en el momento de su adquisición y la cantidad satisfecha por el ejercicio de la opción. Por tanto el Sr. Fausto ha percibido una renta de trabajo en especie valorada en 2.262.354,18 euros que debe incluirse en la base imponible general de su IRPF junto con las otras rentas provenientes de Carburos Metálicos no exentas. Tras aplicar las tarifas estatales y autonómicas y las deducciones y bonificaciones previstas legalmente, se da lugar a la cuota de autoliquidación del IRPF de Sr. Fausto .

En el presente supuesto en el que el Sr. Fausto percibe una renta de trabajo en especie consistente en la obtención de la titularidad de las acciones de la sociedad matriz del grupo por un precio inferior al de mercado y tal renta tiene origen en la relación laboral desempeñada para la sociedad Carburos Metálicos, esta sociedad debía haber procedido a la práctica del ingreso a cuenta en relación con el ejercicio 2007, el año natural en el que por parte del Sr. Fausto se ejercitó la opción de compra de las acciones (11 de mayo de 2007). Sin embargo, la Sociedad Carburos Metálicos no procedió a la realización del ingreso a cuenta ni a efectuar el pago del mismo al Tesoro Público. Ha de señalarse igualmente que la sociedad Carburos Metálicos no procedió a repercutir el ingreso a cuenta al Sr. Fausto . Es decir, Carburos Metálicos no procedió a repercutir a descontar del importe del ingreso a cuenta respecto de los pagos en metálicos debidos al Sr. Fausto ya que, según afirma la sociedad Carburos Metálicos, se desconocía el devengo de la renta en especie y además al haberse extinguido la relación laboral el día y efectuado los pagos acordados en el acto de conciliación (23 marzo de 2007), ya no existía no posibilidad ni base en metálico sobre la cual practicar dicho descuento.

De acuerdo con el art 80.1.3 º y 102.2 del Reglamento del IRPF el ingreso a cuenta que debía procedido a realizar la Sociedad Carburos Metálicos y según lo previsto en el Acta de Conformidad correspondiente al mes junio 2007 (plazo final del ingreso el 20 julio 2007) ascendía al 35% de la valoración de la renta en especie. Dado que la renta en especie se valoro en 2.262.354,18 euros el importe del ingreso a cuenta que debería haber efectuado la sociedad Carburos Metálicos ascendía a 791.823,96 euros. A este importe se ha de añadir la cuantía de los intereses de demora acumulados desde el 21 julio 2007 hasta el 12 diciembre 2011 y que asciende a 198.281,40 euros (de acuerdo con lo indicado en la página 10 del Acta de Conformidad) por lo que la cantidad resultante es de 990.105,36 euros.

En el análisis de la copia de la autoliquidación del IRPF 2007 presentada por el Sr. Fausto permite observar como entre las rentas de trabajo en especie declaradas se encuentra únicamente, la aportación efectuada por la sociedad Carburos Metálicos al plan de pensiones del Sr. Fausto . Sin embargo, no se incluyen como renta de trabajo en especie el importe de los derechos de opción sobre acciones adquiridos a precios inferiores al de mercado ni, tampoco, ni el ingreso a cuenta derivado de dicha renta del trabajo en especie.

En cualquier caso existe una gran discordancia ente las retenciones efectuadas por la sociedad Carburos Metálicos (445.832,11 euros) y el importe de pagos a cuenta deducido en la autoliquidación del IRPF presentada por el Sr. Fausto (1.489.688,43 euros).

La vía que hay que seguir para que Carburos Metálicos consiga reembolsarse el importe del ingreso a cuenta y la retención ha de ser el Derecho Privado. Tal y como señala el TSJ del País Vasco en Sentencia de 26 abril 1996 'la repercusión o el reembolso por parte de sustituto carecen de naturaleza tributaria y son externos a la relación jurídica de tal carácter fundándose en una relación de Derecho Privado aunque esta se encuentre tutelada públicamente no solo la puesta a disposición del cauce económico-administrativo sino a veces y sin ser ello esencial por el reforzamiento que supone que el legislador otorgue de forma expresa al sustituto la facultad de repetir frente al contribuyente' 'Dicha facultad -la facultad de repetir- es ajena a la relación jurídico tributaria y aparece como consecuencia inherente a la institución del sustituto tributario y como derivada de que el tributo ha de ser soportada por quien realiza el gravamen y en modo alguno por aquel que no es quien obtiene la renta gravada, como ocurren con la entidad empleadora que paga las retribuciones y a quien le viene impuesto el ingreso a cuenta' (FJ 4º). Y añade: 'no es título legal valido la normal tributaria para generar costes adicionales de empleo al margen de la soberana voluntad de las partes, y en suma, en nada se altera, sino al contrario, el esquema de tributación previsto por la Ley o Norma Foral de IRPF por el hecho de que por la vía de la repercusión o reembolso se evite la consolidación del gravamen perfectamente ajeno a la estructura fundamental y principios técnicos que rigen la figura de que se trata. Cabe apuntar así que la norma del art 26.3 ET en tanto prohíbe la traslación jurídica de la carga tributaria que corresponde al empleado hacia el empleador cerrando el paso de la repercusión jurídica por parte del contribuyente - art 31.2 LGT 230/1963, no viene sino a reforzar directamente la existencia de la facultad de resarcimiento que al pagador asiste en el ámbito de las relaciones de trabajo por cuenta ajena' (FJ 5º). En palabras de la Audiencia Nacional al comentar el art 26.3 ET 'no es posible hacer gravitar sobre el empresario el pago de una obligación tributaria que pesa sobre los trabajadores' (Sentencia 15 noviembre de 1993) argumentación recogida también por otros tribunales ( STSJ Castilla-La Mancha de 8 de marzo de 1996 recurso nº 573/1994 ; STSJ Murcia de 6 de marzo de 1996 recurso nº 2103/1994 ; STSJ País Vasco de 22 febrero de 1996 recurso nº 2682/1993 )

El Sr. Fausto fue despedido por Carburos Metálicos, empresa en la que venía trabajando desde hacía años, obteniendo una indemnización por despido de casi 4 millones de euros conforme al Acta de Conciliación de 21 marzo de 2007. El 11 de mayo del mismo año, extinguida ya la relación laboral con Carburos Metálicos, ejerció su derecho de opción de compra de acciones de la matriz de Carburos Metálicos. La gestión de la compra la efectúo una empresa tercera y Carburos Metálicos no conoció la misma hasta más tarde sin poder practicar en el momento adecuado el ingreso a cuenta de la Hacienda Pública correspondiente a aquella retribución en especie. Sin embargo, el Sr. Fausto sí se imputo el ingreso a cuenta en su declaración del IRPF de 2007 sin que éste le hubiese sido repercutido. Utilizó, por tanto, un derecho que no le correspondía conforme a la legislación sobre la Renta de las Personas Físicas.

SÉPTIMO.- Acta de liquidación provisional de la AEAT al Sr. Fausto por consideración de mayor salario el ingreso a cuenta no realizado por la empresa S.E. Carburos Metálicos en relación con las stock options devengadas por el demandado no repercutida (documento nº 6 del ramo de prueba del demandado)

-Escrito presentado por el demandado ante la Delegación Especial de Catalunya de la AEAT, solicitando la suspensión automática de la ejecución de la Resolución de Liquidación Provisional indicada; con presentación de aval bancario concedido por la entidad Caixabank S.A. al ex empleado demandado por importe de la cantidad de 677.136,92 euros para garantizar el importe de la deuda tributaria indicada en la liquidación provisional en concepto de mayor renta IRPF ejercicio 2007, los intereses de demora y eventuales recargos que pudieran se procedentes (documento nº 7 del ramo de prueba del demandado)

-Comunicación emitida por la AEAT al demandado en la que se declara la suspensión automática de la ejecución de la Resolución de liquidación provisional en concepto de IRPF ejercicio 2007 aceptando el aval bancario del demandado indicado (documento nº 8 del ramo de prueba del demandado)

OCTAVO.- Procede el derecho de reembolso a cargo del ex empleado Sr. Fausto a favor de la empresa empleadora, que ha depositado como ingresos a cuenta y retención fiscal por los rendimientos de trabajo imputables al ejercicio 2007 del IRPF del demandado por el concepto de opción por acciones percibida por este último por la cantidad de 791.823,96 euros como cuota ingresada a cuenta y la cantidad de 198.281,40 euros como intereses de demora, en relación al Acta de Inspección del AEAT con fecha 10/11/2011.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad formulada por la mercantil actora, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A., reconociéndole el derecho de reembolso del ingreso a cuenta efectuado por la retención fiscal correspondiente al exceso de indemnización por despido -de la parte no exenta de tributar-, percibida por el trabajador demandado y desestimando la pretensión en cuanto al reembolso de la retención por el importe obtenido por el trabajador con ocasión del ejercicio de sus opciones de compras sobre acciones (stock opcions).

Frente a dicha resolución se alzan en suplicación, de un lado, la empresa actora, de otro lado, el trabajador demandado, todos ellos para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

Ambos recursos son impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la revisión fáctica propuesta por la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A., con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, se limita a interesar la modificación del hecho probado primero para adicionar al mismo lo siguiente:

'El Sr. Fausto fue promocionado al cargo de Director General con efectos 1 de octubre de 1999.

El 19 de diciembre de 1.999 fue nombrado Consejero. El 14 de marzo de 2002 fue reelegido Consejero por cuatro años. El 25 de abril de 2006 volvió a ser reelegido Consejero y Vicepresidente 2º de la Sociedad Española de Carburos S.A.'. Lo deduce de los folios 198 y 199 de su documental y folio 236 de la prueba de contrario.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente el documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme a la jurisprudencia recaída en torno al artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Aplicando la doctrina expuesta procede la estimación del motivo, pues se trata de hechos que se desprenden de los documentos que se reseñan y cuya realidad no es negada de contrario. En cuanto a su escasa incidencia en el fondo -que refiere el impugnante-, discrepamos por cuanto la razón por la que el Juzgador 'a quo' desestimó, en parte, la pretensión actora fue por entender que el trabajador no había sido Consejero Delegado durante 7 años, como se afirmaba por la Agencia Tributaria, pero lo cierto es que esta calculó la indemnización por despido no exenta en atención no ya solo a que el trabajador fuera durante 7 años Consejero Delegado, sino que también se refiere a que durante ese tiempo fue alta dirección y, por tanto, la indemnización correspondiente a ese periodo no estaría exenta. Por tanto, puede resultar relevante definir qué funciones ostentó el demandado.

TERCERO.- Entrando en la revisión fáctica formulada por el trabajador recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se distinguen los siguientes motivos:

A)Para modificar el hecho probado SEGUNDO a fin de ser sustituido por el texto que propone y que aquí se da por reproducido.

Se desestima el motivo por cuanto el Juzgador 'a quo' da por probada la existencia de un acta de conformidad de la AEAT y su contenido, lo que no infringe ninguna norma sobre el modo en que deben elaborarse los hechos probados de una sentencia y que, en todo caso, de ser así, su impugnación debería seguir los trámites del apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Sin embargo, lo que propone la parte recurrente, esto es, consignar sus propias conclusiones sobre un documento, eso sí que no puede considerarse un 'hecho probado', máxime cuando introduce valoraciones que no se desprenden de forma clara y directa del documento, como que la empresa declarara ' que le iba a dar el tratamiento de rendimiento en especie no repercutido'.

B)Para eliminar el hecho probado CUARTO por cuanto se limita a nombrar documentos aportados por las partes y, en su lugar, introducir el texto que propone y que aquí se da por reproducido.

El motivo no puede prosperar pues, aunque con mejorable técnica jurídica, a través de dicho hecho probado el Juzgador 'a quo' da por probado el contenido de dichos documentos -de hecho, hace referencia a su contenido- , esto es, que dichos documentos (ya sea el certificado de retenciones, las comunicaciones entre las partes o el documento de autoliquidación) contienen unos determinados datos, no evidenciándose el error en que ha podido incurrir el Juzgador, máxime cuando se incluyen los hechos que, con distinta redacción, la parte recurrente pretende introducir, en concreto, que fue en el segundo certificado de rentas entregado por la empresa donde se incluía ' las cantidades percibidas por el demandado en concepto de opción por acciones', por tanto, la adición propuesta resulta, además, innecesaria por redundante.

C)Para eliminar el hecho probado QUINTO por carecer de incidencia en el fallo y, en su lugar, introducir el texto que propone y que aquí se da por reproducido.

Se desestima el motivo pues, además de no evidenciarse el error en que ha podido incurrir el Juzgador 'a quo', no se indican los documentos de los que se desprende el texto que pretende introducir el recurrente.

D)Para eliminar el hecho probado SEXTO que reproduce parcialmente un informe pericial por cuanto contiene errores.

El motivo no puede ser acogido pues no se evidencian los errores cometidos sobre la base de documentos, sino de argumentaciones y prueba testifical. En cualquier caso, a través de dicho hecho, el Juzgador 'a quo' da por probado el contenido del informe.

E)Para eliminar el hecho probado SÉPTIMO por cuanto se limita a nombrar documentos aportados por las partes y, en su lugar, introducir el texto que propone y que aquí se da por reproducido.

El motivo no puede prosperar pues, como argumentábamos en el apartado B), a través de dicho hecho probado el Juzgador 'a quo' da por probado el contenido de dichos documentos -de hecho, hace referencia a su contenido- , esto es, que dichos documentos contienen unos determinados datos, no evidenciándose el error en que ha podido incurrir el Juzgador, máxime cuando se incluyen los hechos que, con distinta redacción, la parte recurrente pretende introducir.

F)Para eliminar el hecho probado OCTAVO por cuanto contiene el fallo de la sentencia.

Se estima el motivo, ya que no se trata propiamente de un 'hecho' entendido como un suceso o acontecimiento, sino de una conclusión.

Por tanto, se suprime el hecho probado OCTAVO.

CUARTO.- Entrando en la censura jurídica formulada por la mercantil recurrente, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A., con apoyo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 1 y 11.2 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, del artículo 18 de la Ley General Tributaria 58/2003 en concordancia con el artículo 10.9 del Código Civil así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los preceptos citados.

En síntesis, la parte recurrente sostiene que la indemnización por despido abonada al actor, en tanto rendimiento del trabajo, debía tributar en el IRPF -la parte no exenta- y es la persona física la obligada a asumir el pago, siendo nulo el pacto que establece el pago de una indemnización neta (con cita de sentencias del Tribunal Supremo) y quedando sujeto al IRPF la indemnización por cese como personal de alta dirección ( STS, Sala 3ª, de 14 diciembre 2006 ), condición que ostentaba no ya solo por su condición de Consejero Delegado, sino porque desde el año 1.999 hasta su cese ostentó el cargo de Director General, RD 1382/1985. Subsidiariamente, entiende que procedería el reembolso parcial, como si sólo durante 3 años hubiera sido Consejero Delegado.

Está en lo cierto la parte impugnante en lo relativo a que la jurisprudencia que cita el recurrente, STS de 24 de febrero de 2009 (pues las demás sentencias del Tribunal Supremo que cita no versan sobre este extremo, sino sobre prescripción de la acción de reembolso), se refiere a un supuesto distinto al que nos ocupa, pues allí el pacto de indemnización neta se hizo en el propio contrato de trabajo declarándolo el Alto Tribunal nulo, sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, el pacto tuvo lugar una vez producido el despido, como transacción y en aras a evitar un pleito, pero lo cierto es que tampoco alega ninguna sentencia que diga lo contrario, esto es, que contemple un caso como el que nos ocupa (transacción mientras se tramita procedimiento por despido donde se fija abono de indemnización neta) y en el que se declare la validez del pacto.

De modo que, aunque la sentencia que cita el recurrente no contemple exactamente el mismo supuesto de hecho, entendemos que la conclusión a la que llega sí sería trasladable aquí, en lo relativo a que es nulo el pacto por el que se releva al trabajador de soportar la carga fiscal derivada de una indemnización por despido no exenta, por cuanto dicho pacto contraviene lo dispuesto en el artículo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores que establece que ' Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario', con independencia al momento en que se produzca el acuerdo, pues el precepto tampoco distingue. Y ello aun cuando entendiésemos que el actor tenía la consideración de personal de alta dirección ( STS 24 de febrero de 2009, Recurso: 900/2008 ).

A mayor abundamiento, debe señalarse que con posterioridad al pacto cuestionado, en fecha 21 de marzo de 2007, las partes alcanzaron una conciliación en sede judicial que fue debidamente homologada, en la que la empresa reconocía la improcedencia del despido y ofrecía una suma de dinero global que se desglosaba en '3.971.089'50 euros en concepto de indemnización por despido (...)', sin que se hiciera constar que dicha cantidad fuera neta, por lo que debe entenderse que era bruta, de conformidad con el artículo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores . Acuerdo que, además, no consta que haya sido impugnado por los trámites del artículo 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que despliega todos sus efectos.

QUINTO.- Pasando a analizar la cuestión planteada en segundo lugar, ciertamente, la indemnización por despido del personal de alta dirección no está exenta de tributación , tal y como se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo que cita y transcribe parcialmente el recurrente ( STS, Sala 3ª, de 14 diciembre 2006 ), entendiéndolo así, también, la Agencia Tributaria (folio 5 de la sentencia).

En la sentencia recurrida se desestimó la pretensión actora por entender que el acta de conformidad de la Agencia Tributaria fijaba una cantidad a cargo de la empresa -cuyo reembolso se reclama frente al trabajador-, sobre la base de que el trabajador fue durante 7 años personal de alta dirección como Consejero Delegado, lo que incurre en error, pues sólo fue Consejero Delegado 3 años. Lo cierto es que no se planteó ante el Juzgador 'a quo' que, no obstante, el actor tenía la condición de personal de alta dirección en cuanto ostentaba el cargo de Director General, por tanto, dicho extremo no puede abordarse ahora, ya que se trataría de un hecho nuevo y se podría causar indefensión al trabajador que no pudo defenderse, en concreto, podría haber practicado prueba a fin de acreditar que, pese a ser Director General, no ostentaba ' poderes generales inherentes a la titularidad de la empresa' y, por tanto, no era alta dirección.

SEXTO.- Subsidiariamente, la parte recurrente reclama que se condene a la parte actora al abono de la parte proporcional dado que, consta que el demandado ostentó la condición de Consejero Delegado, al menos, durante tres años.

Dicha petición no puede ser acogida, no porque se trate de una petición nueva, como alega el impugnante, pues 'quien pide lo más, pide lo menos', sino porque el orden jurisdiccional social no es competente para determinar cuál habría sido el importe de la cuota a ingresar en el caso en que la indemnización por despido se hubiera calculado atendiendo a que el demandado había sido Consejero Delegado únicamente durante tres años. Tal ha venido siendo la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado, entre otras muchas, en las sentencias de 2 de octubre de 1990 , 25 de mayo de 1992 , 16 de marzo de 1995 , 9 de octubre de 1995 dictada en Sala General , 23 de enero de 1996 , 4 de junio de 1996 , 6 de junio y 18 de noviembre de 1998 del Tribunal Supremo y en las posteriores (de 4 de abril de 2002 ), se ha dicho de modo unánime que ' la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y en su caso por qué importe, es tema que está sujeto a las leyes de naturaleza fiscal y no laboral, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo', criterio que ya había sido sostenido también por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en su Auto de 27 de noviembre de 1989 .

Por tanto, no se trata de la simple aplicación de una ' regla de tres', como propone el recurrente, máxime cuando de la parte del acta que se transcribe en el hecho probado sexto no se desprenden las cuantías por las que la parte recurrente propone que se condene a la demandada, en concreto, el importe retenido a cargo de IRPF correspondiente a 7 años de ejercicio del cargo de Consejero Delegado que fija en 109.180'76 euros y sobre la que pretende efectuar el cálculo.

SÉPTIMO.- Pasando al examen del recurso formulado por el trabajador demandado, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción, en primer lugar, del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que está prescrita la acción de la empresa para ejercitar el reembolso.

Esta cuestión se resuelve de forma correcta por la sentencia recurrida en el sentido de que, conforme a la jurisprudencia (con cita de la sentencias de 17 de abril de 2013 y 15 de marzo de 2011 ), el ' dies a quo' del plazo de prescripción de un año para ejercitar la acción de reembolso se inicia el día en que pudo ejercitarse, es decir, desde que la empresa efectuó el ingreso en la Hacienda pública.

Sostiene la parte recurrente que dicha jurisprudencia no es de aplicación pues contempla supuestos distintos al que nos ocupa, en concreto porque 'no se trata un supuesto de salario en especie', ni un 'supuesto en el que la compañía elude sus impuestos pese a conocer su obligación y tras cinco años y existiendo una inspección tributaria en la que se allana'. Ciertamente, no hay una identidad absoluta entre los supuestos que resuelve el Alto Tribunal y los que aquí concurren pero las diferentes circunstancias a que se refiere el recurrente resultan irrelevantes (en concreto, que la retención derive o no de salario en especie o la intencionalidad de la empresa) y no impiden trasladar a este caso la jurisprudencia allí sentada.

En dichas sentencias, en concreto, en la de 17 de abril de 2013 (recurso 2401/2012 ) se examinaba un supuesto (el de la sentencia recurrida) en el que se había declarado por sentencia que la relación que vinculaba al trabajador con la empresa era laboral y no de arrendamiento de servicios, procediendo la empresa a efectuar las retenciones a cuenta del Impuesto de las Personas Físicas correspondientes a los salarios que debía haber percibido el trabajador por los años 2005, 2006 y 2007, ingresándolo en la Hacienda, por lo que se reclamaba el reembolso frente al trabajador. Como contradictoria se aportaba una sentencia en la que la empresa, un Club de fútbol, abona una indemnización por despido al trabajador en varios abonos sin efectuar retenciones y con ocasión de una actuación inspectora por parte de la Agencia Tributaria, se emitió Acta de liquidación a la que la empresa prestó su conformidad, resolviendo la sentencia que el plazo para el ejercicio de la acción de reembolso empezó a computar ' desde que el descuento debió practicarse, puesto que desde esa misma fecha pudo reclamarse del trabajador'. El Tribunal Supremo resuelve que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, esto es, la primera sentencia mencionada, que sigue la jurisprudencia contenida en la STS/IV 15-marzo-2011 porque ' Cierto es que en la fecha del imponible la empresa debiera haber retenido la cantidad, pero la data de este incumplimiento de la obligación tributaria por parte del empleador [por producirse en ella el hecho imponible] no genera el inicio de más prescripción que la que se refiera a la propia deuda tributaria y frente a la Hacienda Foral, tanto por parte del trabajador contribuyente como del empresario obligado como retenedor tributario [cuatro años, conforme al art. 66 LGT ], pero nunca puede tener incidencia prescriptiva sobre la obligación del contribuyente de reintegrar a la empresa la cantidad que hubiese satisfecho sin retención previa, caso en el que el cómputo para la decadencia del derecho se iniciaría con el efectivo ingreso; a menos, claro está, que se hubiese satisfecho por la empresa una deuda tributaria ya prescrita [por el transcurso de los citados cuatro años], pero en este caso la prescripción que se iniciaría en la fecha del hecho imponible no tendría el plazo previsto en la legislación laboral, sino en la fiscal [el ya referido del art. 66 LGT ]'.

Atendidos los argumentos expuestos el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- A través del último motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el trabajador recurrente sostiene que no tiene obligación de abona a la empresa las cantidades correspondientes a la cuota tributaria derivada del ejercicio del plan de stock opcions.

Aunque en la formulación del motivo no se expresa de forma directa el precepto que se entiende infringido, sí se citan los preceptos que entiende no se han aplicado en la sentencia recurrida y se razona sobre la aplicabilidad de los mismos.

En concreto, el recurrente cita y transcriben los artículos 43.2 y 99.6 de la Ley del IRPF y se dice que conforme al primero de ellos, en los casos de rentas en especie -como sería la derivada del ejercicio de las stock opcions-, ' su valoración se realizará según las normas contenidas en esta Ley . A dicho valor se adicionará el ingreso a cuenta, salvo que su importe hubiera sido repercutido al perceptor de la renta',y en consonancia con lo anterior el artículo 99.6 dispone que ' Cuando exista obligación de ingresar a cuenta, se presumirá que dicho ingreso ha sido efectuado. El contribuyente incluirá en la base imponible la valoración de la retribución en especie, conforme a las normas previstas en esta Ley y el ingreso a cuenta, salvo que le hubiera sido repercutido'.

De los anteriores preceptos el recurrente deduce que ' el 'ingreso a cuenta', en general, lo debe soportar el trabajador. Sin embargo, la Ley de IRPF, tal y como se ha mencionado anteriormente, contempla la posibilidad contraria, esto es, que sea el empleador quien soporte el 'ingreso a cuenta'. Dicha norma fiscal es la excepción a la norma general que establece que no es posible el pacto por el que se trasladan las obligaciones tributarias del Sujeto obligado a un tercer sujeto'.

Coincidimos con el recurrente en que de dichos preceptos se desprende que es posible que el ingreso a cuenta derivado de una retribución en especie del trabajo no se repercuta al trabajador, esto es, que no sea él quien soporte el coste final del ingreso a cuenta sino el empresario y ello tiene lugar cuando el empresario adiciona a la valoración fiscal de la retribución en especie el importe del 'ingreso a cuenta'.

Entiende la parte recurrente que la empresa decidió no repercutir al trabajador dicho ingreso a cuenta, lo que deduce de la declaración de un testigo y del acta de la Agencia Tributaria. Sin embargo, la declaración de un testigo no puede tener efectos revisores en trámite de recurso de suplicación y, en todo caso, aun siendo ciertas sus manifestaciones no se acredita que exista 'una condición más beneficiosa' para los trabajadores, esto es, la voluntad inequívoca de la empresa de constituir dicha condición. Tampoco del acta de la Agencia Tributaria puede llegarse a dicha conclusión, pues en la misma, lo que se hace es fijar el importe de la cuota del ingreso a cuenta a abonar por la empresa, en primer lugar, por la indemnización por despido, en segundo lugar, por el ejercicio de las stock opcions por parte del trabajador, para a continuación, decir que el ingreso a cuenta ' referido', esto es, el que debía haber abonado el empresario, ' no ha sido objeto de repercusión al empleado', lo que entendemos se refiere a que en los cálculos, la propia Agencia no ha repercutido el ingreso a cuenta al trabajador, por cuanto hace responsable del mismo al empresario que es frente a quien se dirige el acta. Además, se trata de una simple valoración que efectúa el Inspector actuante y no propiamente de un hecho.

Si se examina la documentación obrante en autos, en concreto, el segundo certificado de retenciones remitido por la empresa (hecho probado cuarto), en el mismo se hizo constar como ingreso el importe satisfecho como retribución dineraria (1.267.883'98 euros) y las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de stock opcions (2.262.354'18 euros), en total, 3.530.238'16 euros pero no se adicionó el 'ingreso a cuenta' correspondiente a esta última (que sería el 35% de dicha cantidad, según acta de la Agencia Tributaria), fijándose las retenciones en 444.453'25 euros. Quien sí se lo adicionó, fue el propio trabajador en su autoliquidación provisional de IRPF, ascendiendo la deducción como retención y demás pagos a cuenta la cantidad de 1.489.688'43 euros, como si dicho ingreso a cuenta el empresario hubiera decidido no repercutírselo.

En consecuencia, no puede deducirse la voluntad de la empresa de no repercutir al trabajador el 'ingreso a cuenta' correspondiente a los ingresos percibidos por el mismo como consecuencia del ejercicio de las stock opcions, debiendo decaer el motivo.

NOVENO.- Por último, alega el trabajador recurrente que, en todo caso, su condena no debe alcanzar a los intereses de demora fijados por la Administración Tributaria, pues la acción de reembolso se limita a reclamar lo pagado, que no el recargo e interés de demora, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 y 17 de abril de 2013 .

Efectivamente, la obligación de la empresa es de 'ingresar a cuenta' lo que es obligación de otro -del trabajador-, por tanto, el reembolso debe limitarse a la cantidad que hubiera correspondido ingresar al obligado -el trabajador-, de haber correspondido al mismo efectuar el ingreso. En este sentido, señala la sentencia de 15 de marzo de 2011 , sobre el dies a quo para el ejercicio de la acción de reembolso :

'no es lo mismo la facultad/deber de descontar -retener, en la terminología legal- el importe del IRPF «para» [finalidad] ingresarlo en la Hacienda Pública como obligado retenedor tributario [ arts. 35 y 37 LGT ; y art. 101.2 RD Legislativo 3/2004 ], que el derecho al reembolso de la misma cantidad «por» [causa] haberlo incorporado ya a las arcas del Fisco, siendo así que se trataría de acciones diferentes, pues en tanto la primera va dirigida al cumplimiento de una obligación fiscal y surge con el propio hecho impositivo [el abono de la indemnización, en el exceso de la cifra legalmente fijada], la segunda tiene por objeto repetir lo ya abonado en nombre de otro como obligado retenedor del impuesto y su causa determinante -por lo tanto, dies a quo - parece que no puede situarse sino el momento del pago.'

No es óbice a esta conclusión la supuesta falta de conocimiento de la empresa del ejercicio de opciones sobre acciones por parte del trabajador -como argumenta la sentencia recurrida-, pues a fecha 15 de abril de 2008 (fecha de entrega del certificado de retenciones, hecho probado cuarto) ya le constaba su ejercicio, siendo el inicio de las actuaciones inspectoras en diciembre de 2009.

Por tanto, se estima el motivo, reduciendo el importe de la condena en 198.271'40 euros correspondientes a intereses de demora reclamados por la Agencia Tributaria a la empresa obligada a efectuar el 'pago a cuenta'.

DÉCIMO.- Por último, se opone el trabajador a la condena al interés legal sobre la base de la prohibición de anatocismo.

El motivo no puede prosperar, pues la cantidad que genera intereses no son los intereses, sino el principal, conforme al artículo 1.108 del Código Civil y como razona la sentencia recurrida, desde la reclamación a través de la papeleta de conciliación.

UNDÉCIMO.- En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la mercantil determina que se impongan al recurrente las costas causadas a la parte trabajadora impugnante que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones que hubiera podido constituir para recurrir -hasta el límite de la condena-, a los que se les dará el destino que corresponda.

En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas a cargo del trabajador.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A. y estimamos en parte el recurso formulado por el trabajador D. Fausto , ambos formulados contra la sentencia de 9 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social 9 de Barcelona , en autos 814/2013 sobre reclamación de cantidad promovidos por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A. contra D. Fausto y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida fijando el importe de la condena en 791.823'96 euros con abono del interés legal desde la interposición de la papeleta de conciliación hasta su abono.

Se imponen a la empresa las costas causadas a la parte trabajadora impugnante que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones que hubiera podido constituir para recurrir -hasta el límite de la condena-, a los que se les dará el destino que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.