Sentencia SOCIAL Nº 3944/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 963/2021 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001094

EBO

Recurso de Suplicación: 963/2021

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 20 de julio de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3944/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MIDAT CYCLOPS frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 930/2016 y siendo recurrida TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Elisenda, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, FEDERACIÓ CATALANA D'HANDBOL y EBONE SERVICIOS, EDUCACION Y DEPORTE, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de febrero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimola demanda interposada per Elisenda contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MC MUTUAL, FREMAP, EBONE SERVICIOS, EDUCACION Y DEPORTE, S.L. i la FEDERACIÓ CATALANA D'HANDBOL (PARC ESPORTIU GUIERA), i declaro l'actora en situació d'incapacitat permanent en grau de total per a la seva professió habitual, derivada de malaltia professional, amb el dret a percebre, a càrrec de MC Mutual, una pensió del 55% sobre una base reguladora de 13.770,14 euros anuals i data d'efectes econòmics des del dia en que cessi l'actora en la seva activitat, i tot l'anterior a més de les revaloracions i dels mínims legals corresponents, sense perjudici de la responsabilitat legal subsidiària de l'INSS en la seva posició de garantia i reassegurança, amb absolució de la resta de demandades.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.La part actora, amb DNI NUM000, està afiliada al RGSS, amb el NASS NUM001, va néixer el NUM002-1984 i la seva professió habitual és la de monitora esportiva en piscina.

Resulta d'aplicació la Resolució TSF/1577/2018, de 12 de juny, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball de les empreses privades que gestionen equipaments i serveis públics, afectes a l'activitat esportiva i de lleure (expedient administratiu i no controvertit, folis 223, 251 girat, 491 a 492, 494 i 566).

Segon.L'actora prestà els seus serveis com a monitora/socorrista de natació en lŽempresa Federació Catalana dŽHandbol des de lŽ1-1-2016 fins el 4-8-2016, causant posteriorment alta amb efectes del 5-8-2016 en el règim general a favor de l'empresa EBONE SERVICIOS, EDUCACION Y DEPORTE, S.L., a través d'un contracte indefinit a temps parcial ordinari, tot treballant en una piscina coberta.

En va estar de baixa mèdica per accident de treball des de l'1-12-2015 fins el 24-12-2015 per intoxicació aguda per gasos inhalats en cloro, tot i que ja nŽhavia presentat molèsties en ulls, gola i mal de cap pel cloro el 27-1-2014.

En data del 9-3-2016 l'actora va anar als serveis mèdics de MC Mutual per presentar des de fa temps episodis dŽirritació/congestió nasal en el seu lloc de treball per exposició a vapor s de cloro en la pisicina, tot iniciant una baixa mèdica per malaltia professional el 9-3-2016 que va finalitzar lŽ11-8-2016 per alta mèdica per milloria.

La mútua MC Mutual va tramitar una expedient previ de lesions permanents no invalidants el 18-8-2016 (expedient administratiu i no controvertit, folis 17, 213 a 214, 223 girat a 224, 251 girat a 254, 420 a 421).

Tercer.L'INSS va resoldre el 24-8-2016 que no procedia declarar a l'actora en cap grau d'incapacitat permanent, derivada de malaltia professional (expedient administratiu, folis 220 girat a 221).

Quart.El dictamen de l'ICAM de 15-7-2016 diagnostica les següents limitacions funcionals:'Patología irritativa por exposición a concentraciones ambientales excesivas de irritantes (biocidas de piscinas) con probable episodio de intoxicación por cloro el 01 de diciembre de 2015, sin hipersensibilidad tipo I frente a dióxido de cloro actualmente y sin limitación funcional actual objetivable incapacitante'(expedient administratiu, folis 222 girat a 223).

Cinquè.L'informe medicoforense de la Dra. Mariola, de 31-5-2019, després dŽindicar que l'actora ja presentaba simptomatologia irritativa de mucoses quan es trobava dins de la zona de la piscina, tot existint un informe de MC Mutual de 27-11-2014 per irritació de mucoses (ocular i laringe) i cefalea així com una sol.licitud dŽinterconsulta als serveis quirúrgics el 17 de desembre de 2014 per cafelees, prurit ocular i de gola, hi conclou que (folis 552 a 554):

'La valoració mèdica de la patologia objectivada, recomana que la reconeguda ha dŽevitar els ambients amb gasos irritants, com és el cas dels productes biocides de piscines. Aquesta patologia no ocasiona un dèficit funcional a nivell respiratori ja que dŽacord amb la documentació aportada, en les proves realitzades el patró funcional respiratori és normal, i no compleix criteris de hipersensibilitat tipus I front el Diòxid de Clor. Pot fer les tasques fonamentals de la seva professió habitual readaptant la pacient a aquesta recomanació mèdica'.

Sisè.Interposada una reclamació prèvia el 30-9-2016 va ser desestimada per una resolució del 15-11-2016 (expedient administratiu, folis 84 a 94, 123 a 134, 163 a 174 i 202 a 203).

Setè.La base reguladora de la prestació és la de 13.770,14 euros anuals en el supòsit d'una incapacitat permanent en grau de total amb un percentatge del 55% i data dŽefectes la del dia en que cessi lŽactora en la seva activitat, en tant que la base reguladora en el cas dŽuna incapacitat permanent en grau de parcial és de 1.156,55 euros mensuals (expedient administratiu i conformitat).

Vuitè.En el moment de l'accident la treballadora pertanyia a l'empresa Federació Catalana d'Handbol, la mútua de la qual era la demandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, i a resultes d'una subrogació empresarial en data del 5-8-2016 va passar a Ebone Servicios, Educación y Deportes, de la que la mútua responsable és FREMAP (expedient administratiu, folis 202 i 436 a 437 i 531).

Novè.En data del 19-6-2019 el JS núm. 2 de Sabadell va dictar la seva Sentència núm. 141/2019, que es dona per íntegrament reproduïda, en que declara injustificada la modificació substancial de les condicions de treball aplicada a l'actora, única i exclusivament, en quant a la distribució horària.

L'expressada sentència recull com a fet provat cinquè que'La empresa EBONE, en fecha 14.9.2018, solicitó al Servicio de Prevención, revisión de aptitud de la actora para el desempeño de su puesto, teniendo en cuenta que había un certificado de No Apto para el puesto de Monitora de natación/piscina, de fecha 4.5.2018, una baja de incapacidad temporal posterior, y una resolución del INSS denegando la incapacidad permanente ... El Servicio de prevención Cualitis emitió dictamen de 'Apta con restricciones laborales', para realizar su trabajo de

Monitora de natación- Socorrista Bar, con las siguientes observaciones: 'no debe permanecer en ambientes químicos con cloro'.

Per la seva part, el seu Fonament de Dret Segon afirma que '... la decisión de la empresa de cambio de funciones, a un puesto de tipo administrativo de soporte a Coordinación (hecho probado sector), no constando que pudiera ocupar otro puesto de trabajo, obedeció a la preservación de la salud de la actora, dejando de ser empleada en un puesto de trabajo, como el de Monitora de Piscina/Socorrista, en el que resulta incuestionables la presencia de Cloro, ambiente en el que no puede permanecer.... Luego el cambio de funciones, no puede considerarse una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ... en tanto que viene justificado por la protección de la salud de la actora, no existiendo más alternativa de movilidad funcional'(folis 392 i 565 a 570).

Desè.La Federació Catalana d'Handbol està al corrent de les seves obligacions amb la Seguretat Social (no controvertiti i foli 518 girat).

TERCERO.-En fecha 6 de febrero de 2020, se dictó interlocutòria: 'Estimo la petició que ha formulat la part actora, en el sentit que el Fet Provat Segon de la Sentència dictada en aquest procediment queda definitivament redactat de la forma següent: .

'L'actora prestà els seus serveis com a monitora/socorrista de natació en l'empresa FEDERACIÓ CATALANA D'HANDBOL des de l'1-10-2008 i en va ser subrogada per l'empresa EBONE SERVICIOS EDUCACION Y DEPORTES SL, mitjançant un contracte de treball indefinit a temps parcial, tot treballant en una piscina coberta....'

La resta del citat fet provat segon resta amb igual text, afegint-se, com a prova documental, els folis 565 a 570.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte MUTUAL MIDAT CYCLOPS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.Recurre en suplicación quien fue parte demandada la MUTUA MIDAT CYCLOPS pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución en su lugar en la que le declare que no es la actora tributaria de ningún tipo de incapacidad permanente o subsidiariamente que solo lo es de incapacidad permanente parcial. La sentencia recurrida, estimatoria de la demanda, fue dictada en el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona en fecha 19 de noviembre de 2019 en procedimiento en materia de seguridad social-prestaciones seguido con el número 930/2016posteriormente aclarada por Auto de fecha 6 de febrero de 2020, en cuanto a la redacción de parte del hecho probado segundo y sin variación de la decisión del fallo de la sentencia recurrida. Indica la parte recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Ha sido impugnado el recurso por la actora beneficiaria de la prestación reconocida en sentencia Dña. Elisenda. Se opone en su escrito de impugnación a ambos motivos de recurso tanto para la modificación fáctica como la censura jurídica en los términos que en el mismo constan y se dan en lo necesario por reproducido.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Segundo.En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, el artículo 196.3 de la LRJS en cuanto al contenido del escrito de interposición del recurso establece: '3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:

'... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.[añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas].La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

Tercero.Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación del hecho probado primero respecto del que se ofrece una redacción alternativa tal y como consta en el escrito de recurso para

-en el primer párrafo al final del mismoy respecto de la profesión habitual suprimir de la frase 'la seva professió habitual és la de monitora esportiva en piscina', la expresión 'en piscina'.

-en el segundo párrafosustituir la que se identifica como de aplicación 'Resolució TSF/1577/2018, de 12 de juny, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni Col·lectiu de treball de les empreses privades que gestionen equipaments i serveis públics afectes a l'activitat esportiva...', por ' Resolució EMO 2.011-2012, de 21 de desembre,per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni Col·lectiu de treball de les empreses privades que gestionen equipaments i serveis públics, afectes a l'activitat esportiva i de lleure...).

Permaneciendo inalterado el resto del hecho probado.

Identifica la recurrente para tal modificación los documentos obrantes a folios 233 (dictamen de SGAM de 15 de julio de 2016), 442 a 460, en especial 451 (obra a tales folios el informe pericial técnico de la Mutua) folios 425 a 435 (nominas) y folios 491 a 494 (contrato de trabajo y anexos)

En cuanto a lo primero diremos, aparte de señalar ya que de los documentos que cita la recurrente, parte de ellos, en concreto los que identifican contratos de trabajo y anexos -folios 491, 492, 494- los identifica precisamente el propio juzgador como valorados en ese hecho probado, que es posible revisar en sede de recurso de suplicación la profesión habitual del trabajador y declarar una distinta a la reconocida, pero ello requiere además de la revisión de hechos probados, juntamente con ello el planteamiento de la cuestión por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, de manera procedente y con cita de la norma infringida, asociándose por tanto al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado. La estimación o no de la pretendida modificación del relato factico en los términos expresados habremos de relacionarla con la existencia de un motivo incluido y desarrollado en los términos del apartado c), de la censura jurídica al que más adelante nos referiremos, y por ello resta vinculada la suerte de la modificación pretendida a la que corra por la vía de la censura jurídica la impugnación relacionada con dicho concepto.

En cuanto a lo segundo y por más que conste en el relato factico no resultan hechos a declarar probados ni en la redacción del relato fáctico alternativo la norma o la declaración de la aplicación de un convenio colectivo si se trata o cuestiona la norma o convenio colectivo aplicable con incidencia de su aplicabilidad al caso participando entonces de la noción de cuestión de derecho con el que se vincula por la propia recurrente la referencia al mismo como '...vigente en el momento de dictarse la resolución del INSS que ahora se discute...'.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Cuarto. En el motivo del recurso, sobre la censura jurídica-revisión del derecho aplicado, que por la vía del artículo 193 c) de la LRJS,la parte actora cita infringido el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelanteLGSS). El mismo en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente que expresa: ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'.

A modo de resumen de sus argumentos mantiene la parte recurrente que '...la trabajadora es monitora deportiva en el momento de producirse el accidente desarrollaba sus tareas en la piscina...no ha desarrollado alergia al cloro y su capacidad respiratoria no está alterada aunque se recomienda que no desarrolle su actividad en ambientes con altas concentraciones de cloro...siendo la única contraindicación la exposición al cloro...podría desarrollar las tareas propias de su puesto en piscinas con sistemas de electrolisis salinas...libre de cloro...(y que)... la no existir otras limitaciones funcionales, podría desempeñar su profesión en otras zonas de las instalaciones que se encuentren exentas de riesgo...exentas de la sustancia que la trabajadora tiene contraindicada...', y mantiene entonces que las limitaciones que presenta no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pues el trabajo de monitora deportiva no comporta necesariamente exposición a ambientes con cloro, por lo que mantiene que no es tributaria de ningún tipo de incapacidad permanente o subsidiariamente que solo lo es de incapacidad permanente parcial.

En la sentencia de instancia, que declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual derivada de enfermedad profesional en los términos trascritos del fallo de la sentencia en los antecedentes de hecho de la presente, el Magistrado 'a quo' argumenta que el fundamento de derecho quinto, que a partir de las circunstancias relatadas en los hechos probados cuarto y quinto se acredita que el conjunto de sus patologías comportan una limitación permanente para la realización de las actividades propias de su profesión habitual de monitora deportiva en piscina y por ello estima la demanda cuando atendida su profesión habitual tiene la necesidad de trabajar dentro de una piscina con anta concentración de cloro, agente que le provoca asma que se remonta a 2014. Continua el Juzgador apuntando el informe del médico forense señala que en el mismo se recomienda que evite los ambientes con gases irritantes, como son los biocidas de piscinas y que puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual readaptando la paciente a esta recomendación médica y refiriéndose la resolución que trascribe en el hecho probado noveno del Juzgado Social núm. 2 de Sabadell de fecha 19-06-2019, sentencia que da íntegramente por reproducida en ese hecho probado que declara injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo aplicadas a la actora pero única y exclusivamente en cuanto a la distribución horaria pero no sobre el cambio de funciones a un puesto de tipo administrativo de soporte o coordinación, no constando que pudiera ocupar otro y que obedeció a la preservación de la salud de la actora dejando de ser empleada en un puesto de monitora de piscina/socorrista y que vino justificado por la protección de la salud de la actora no existiendo más alternativa que la movilidad funciona (vid hecho probado noveno transcrito en los antecedentes de hecho de la presente) termina expresando que poniendo en relación los dos documentos, la actora no es apta para realizar las actividades propias de su profesión habitual de monitora de piscina atendidos los inconvenientes para su salud expresando que '...davant la impossibilitat d'adaptar aquestes funcions principals, com ho demostra que l'empresa va procedir a un canvi de funcions i al seu trasllat a un lloc de treball de tipus administratiu de suport a coordinació, s'imposa l'estimació de la demanda...'

Quinto.El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.Se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan pues son las limitaciones derivadas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas le permiten, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.

Conforme a la sentencia recurrida consta en el relato factico que

-La Sra. Elisenda monitora deportiva en piscina que presta sus servicios como monitora/socorrista de natación primero en la empresa Federació Catalana d'Handbol desde 1-10-2008 posteriormente fue subrogada en la empresa Ebone Servicios Educación y deportes, S.L. prestando servicios en una piscina cubierta.

-Inicio situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde 1-12-2015 a 24-12-2015 por intoxicación aguda por gases inhalados en cloro. Anteriormente en 27-1-2014 había presentado molestias en ojos, garganta y dolor de cabeza por el cloro.

-En 9-3-2016 acudió la Sra. Elisenda a los servicios médicos de MC Mutual por presentar desde hacía tiempo episodios de irritación/congestión nasal en su lugar de trabajo por exposición a vapor de cloro en la piscina iniciando baja médica por enfermedad profesional que finaliza el 18-8-2016 por alta médica por mejoría.

-Tras el alta médica la Mutua tramitó expediente previo por lesiones permanentes no incapacitantes en fecha 18-8-2016 y por resolución del INSS de fecha 24-8-2016 se resolvió que no procedía declararla en grado alguno de incapacidad permanente derivado de enfermedad profesional.

-el dictamen de ICAM de 15-07-2016 diagnostica las siguientes limitaciones funcionales: patología irritativa por exposición a concentraciones ambientales excesivas de irritantes (biocidas de piscinas) con probable episodio de intoxicación por cloro el 01 de diciembre de 2015, sin hipersensibilidad tipo I frente a dióxido de cloro actualmente y sin limitación funcional actual objetivable incapacitante.

-el informe de médico forense de 31-5-2019 recomienda por la patología objetivada evitar ambientes con gases irritantes por ejemplo biocidas de piscinas. La patología no ocasiona déficit funcional a nivel respiratorio, patrón funciona normal en las pruebas respiratorias y no cumple criterios de hipersensibilidad tipo I frente al dióxido de cloro.

-Por sentencia del juzgado social núm. 2 de Sabadell dictada en fecha 19-6-2019 número 141/2019 se ha declarado justificada la movilidad funcional de la trabajadora en cuanto a cambio de funciones que vino justificado por la protección de la salud de la actora dejando de ser empleada en un puesto de monitora de piscina/socorrista y pasando a un puesto de tipo administrativo de soporte a la coordinación. En esa sentencia consta declarado como hecho probado que existía un informe de no apto para el puesto de monitora de natación piscina de fecha 4-5-2018 y que el servicio de prevención de la empresa EBONE, tras habérsele solicitado por la misma revisión de aptitud, en fecha 14-9-2018 informó apta con restricciones laborales para monitora de natación-socorrista Bar con la observación no debe permanecer en ambientes químicos con cloro.

Sexto. El recurso de la Mutua, por esta vía de la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, no introduce motivo alguno para cuestión o referido a la determinación de la profesión habitual, de manera procedente y con cita de la norma infringida, asociado como condicionante resultado respecto al presupuesto fáctico de determinación de la profesión habitual que se pretendía y con el que debía de relacionase para tener éxito. La recurrente parte de la base y da por hecho de que la trabajadora es monitora deportiva aunque no deje de apuntar que en el momento de producirse el accidente prestaba sus tareas en la piscina.

La sentencia de instancia recoge ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la consideración de profesión habitual, cuando el Magistrado de Instancia en el último párrafo del fundamento de derecho tercero expresa '...A més a més, conforme estableix la STS 17-1-89 , ' la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica.'.

Y en esta misma Sala en otras ocasiones, también hemos recordado que '...en cuanto a la profesión habitual, el art. 11.2 de la OM 15-4-1969 dispone que 'se entenderá por profesión habitual (...) en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez '.

En el presente caso, conforme al relato de hechos probados, el expediente de incapacidad permanente se inicia a instancia de la Mutua MC Mutual el 18-8-2016 y aunque no viene precedido, sin solución de continuidad, de una situación de incapacidad temporal, lo cierto es que el último proceso de incapacidad temporal que inicia la trabajadora el 9-3-2016 finaliza el 11-8-16 por alta médica por mejoría, en fecha muy próxima como se ve. En cualquier caso ese periodo de 12 meses anteriores ya desde la fecha del dictamen del SGAM ya desde esa fecha de inicio del periodo de IT, no varía y es la misma conforme al relato factico: la actora presta servicios de monitora deportiva en piscina como monitora socorrista de natación en piscina cubierta.

Y aunque, la recurrente, como avanzábamos, por la vía de la censura jurídica ha olvidado introducir motivo alguno destinado precisamente a plantear tal cuestión de la profesión habitual de manera procedente y con cita de la norma infringida y tomemos en consideración la que señala el juzgador de Instancia repetidamente en el fundamento de derecho quinto de monitora de piscina, independientemente de ello, y a partir del relato factico de la sentencia recurrida la Sala discrepa de la decisión y el criterio del Juzgador.

No podemos olvidar, conforme señalábamos, que la determinación de cualquiera de los grados de incapacidad permanente contributiva previstos en la LGSS pasa por establecer y acreditar una situación valorable en la que se reconoce en el trabajador '... después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.'.Desde tal punto de vista entendemos, a diferencia del Magistrado de Instancia que no puede declararse a la actora en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. La patología relacionada con enfermedad profesional no inhabilita a la actora para el desempeño de cualquier puesto de trabajo dentro de su grupo profesional, ni le afecta de manera sensible al rendimiento laboral normal si tenemos en cuenta que: 1) la patología irritativa que le afecta por exposición a concentraciones ambientales excesivas de irritantes (biocidas de piscinas) ni ese episodio de intoxicación por cloro el 01 de diciembre de 2015, ha determinado que cumpla criterios de hipersensibilidad tipo I frente a dióxido de cloro ni un actual déficit funcional a nivel respiratorio, cuando el patrón funciona es normal en las pruebas respiratorias y no se objetiva limitación, y 2) ello no le provoca entonces impedimento laboral para desarrollar las tareas principales del puesto de trabajo de tipo administrativo de soporte a la coordinación en el que se le ha ubicado declarando la sentencia del Juzgado Social núm.. 2 de Sabadell antes citada en el fundamento anterior.

En esa sentencia del juzgado Social de Sabadell se ha declarado, según se deja constancia en el relato factico de la sentencia recurrida, únicamente injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo aplicadas a la actora exclusivamente en cuanto a la distribución horaria , no sobre el cambio de funciones a un puesto de tipo administrativo de soporte o coordinación, no constando que pudiera ocupar otro y que obedeció a la preservación de la salud de la actora dejando de ser empleada en un puesto de monitora de piscina/socorrista. Y ese cambio de funciones se entiende justificado, dentro de la movilidad funcional, por la protección de la salud y con el objetivo de preservar su salud.

Ese puesto de trabajo al que la actora ha sido destinada dentro de la movilidad funcional en los términos de la determinación de la profesión habitual que el propio magistrado de Instancia señala en su sentencia con cita expresa de la STS 17-1- 89 que antes referíamos, supone una reubicación realizada por la empresa en un puesto de trabajo exentos de riesgos de contacto con los productos químicos (biocidas de piscina-cloro). Nueva ubicación o puesto de trabajo en relación con el que no se registra en la sentencia de instancia incidente alguno relacionado con algún otro nuevo proceso de incapacidad temporal con lo que no consta que no pueda desarrollar con normalidad los requerimientos y funciones del mismo. Además, conforme al relato factico ya consta, precisamente por la referencia a esa sentencia del juzgado social núm. 2 de Sabadell y a lo que en ella se declara probado que por el servicio de prevención de la empresa a la que está vinculada la actora tras la subrogación, EBONE Servicios de Educación y Deporte, tras la solicitud que la misma le hizo en fecha 14-9-2018, se emite dictamen de apta con restricciones laborales de que se relacionan precisamente con el permanecer apartada de ambientes químicos con cloro, con lo cual en esa ubicación a la que se destina la actora tal previsión se respetaría.

Por todo ello, como decíamos discrepando del criterio y decisión del magistrado de Instancia entendemos por el mismo no se ha evaluado de forma correcta por un lado la patología que afecta a la actora en su concreta relevancia y sintomatología que conforme a la única referencia que consta en el relato factico, como es el dictamen de ICAMS y el propio informe de médico forense no se revela con síntomas graves capaces de determinar una limitación de su capacidad de trabajo por sus propias manifestaciones o clínica y secuelas que de ello hayan quedado establecidas. Y en cuanto a la profesión habitual, considerándolo en los términos antes señalados y constatados por el propio Juzgador, cuando destinada a un puesto de trabajo por la empresa en movilidad funcional su salud ya no queda afectada. No estamos realizando en el presente caso una valoración o consideración desde la óptica de las medidas en materia de prevención de la salud que deba o haya debido procurar la empresa, sino que la valoración, en un procedimiento en materia de declaración de incapacidad permanente ha de tener en consideración el estado secuelar del trabajador para valorar como incide y afecta, limitándola a su capacidad de trabajo, y en el presente caso conforme ya hemos señalado no se constata en la actora descrita presente limitación alguna presente y establecida con carácter permanente y grave. Ello nos conduce a la estimación de recurso y correlativamente a la revocación de la sentencia.

Séptimo.En cuanto a las costas no procede su imposición al estimarse el recurso y ello a su vez determina que conforme al artículo 203.1 de la LRJS revocándose totalmente la sentencia de instancia, procederá la devolución al recurrente que haya consignado en metálico la cantidad importe de la condena o la cancelación de los aseguramientos prestados si se hubiere asegurado la misma conforme a lo prevenido en esta Ley, y así mismo del depósito para recurrir una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MIDAT CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la seguridad Social núm.1 frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona en fecha 19 de noviembre de 2019 en procedimiento en materia de seguridad social-prestaciones seguido con el número 930/2016 posteriormente aclarada por Auto de fecha 6 de febrero de 2020, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución y por tanto desestimando la demanda interpuesta por Dña. Elisenda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA MIDAT CYCLOPS, MUTUA FREMAP, EBONE SERVICIOS, EDUCACIÓN Y DEPORTE,S.L. y FEDERACIÓ CATALANA D'HANDBOL los absolvemos de lo pedido en la demanda. Sin costas.

Procédase a la devolución al recurrente de lo consignado o asegurado respecto al importe de la condena por el Juzgado de procedencia y así mismo del depósito para recurrir una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.