Sentencia Social Nº 3949/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8681/2008 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0023499

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 14 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3949/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodora y Arkofoto S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 28 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 382/2008 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7.5.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda presentada per Teodora , en contra de l'empresa ARKOFOTO S.A. sobre extinció del contracte de treball i declaro l'extinció del contracte de treball entre les parts en data d'avui i condemno l'empresa ARKOFOTO S.A. que aboni a la part actora la quantitat de 58.359 euros (1.488,75 dies a raó de 39,20 euros)

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r.- La demandant Teodora amb DNI núm. NUM000 presta els seus serveis per compte de l'empresa demandada ARKOFOTO S.A. amb antiguitat des del 16.06.1975, categoria professional de OFICIAL 1ª i amb un salari mensual de 1.710,66 euros (57,02 euros dia) amb jornada completa i de 1.176,08 euros 39,20 euros dia) amb la jornada redüida que realitza l'actora amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries. (sense controvèrsia)

2n.- L'actora ha vingut prestant els seus serveis a les oficines de l'administració de l'empresa situades al Passeig de Gracia 22 de Barcelona, realitzant les funcions administratives de entrada informàtica de comandes i el seu control, facturació reparacions, caixa de despeses i cobraments, arxiu, relació amb els comercials (consultes i incidències) atenció telefónica a clients i incidències en les lliuraments de mercaderia de la Delegació de Barcelona i de les delegacions o empreses del mateix grup a Portugal.

3r.- La demandant realitzava jornada completa en horari partit fins que en data 24.01 .05 va passar a realitzar jornada reduïda de 5,30 hores diàries de 8 a 13,30 hores per a poder tenir cura del seu pare de 92 anys amb el que conviu. La treballadora va sol.licitar la realització de jornada reduïda per escrit de 1901.05 i l'empresa per carta de 24.01.05 Ii va contestar que podia desenvolupar l'horari sol.Iicitat pero que a partir d'aquella data havia de treballar al centre de treball situat a Carretera del Pla 152-154, Polígon Industrial El Pla, Sant Feliu de Llobregat (provincia de Barcelona). La treballadora es va oposar al canvi que va ser reiterat per I'empresa en escrit de 1.02.05, presentant posteriorment demanda de impugnació de modificació substancial de condicions de treball i per Acta de conciliació de 27.04.05 del Jutjat Social 14 de Barcelona, l'empresa demandada va deixar sense efecto la notificació de trasllat (Autos 180/05 ).

4t.- La treballadora va estar en situació de incapacitat temporal des del 26.11.07 degut a una intervenció quirúrgica i al reincorporar-se a l'empresa el 4.02.08, se Ii va encomanar la realització d'una feina diferent de la que havia realitzat fins aleshores concretament se Ii va encarregar portar el tema de les devolucions en Iloc de les comandes. Per a la realització d'aquesta nova feina l'actora utilitza un programa informàtic RMA. A partir de la reincorporació de l'actora el 2.02.08, les funcions que realitzava abans de la seva baixa les va assumir el Cap de Vendes Sr. David Antonio.

5é.- L'empresa te un centre de treball de El Pla des de fa uns anys concretament es de finals del 2004, en el que esta ubicat el rnagatzem, continuant el personal administratiu a les oficines del Passeig de Gracia de Barcelona, fins que es van traslladar el dia 17. 03. 08 al centre de treball de El Pla. A partir te Ía citada data les trucades telefòniques es van derivar directament al centre de treball de El Pla en Iloc del Passeig de Gracia. L'empresa ha retirat la major part del mobiliari, mitjans de treball i documentació de les oficines El correu diari dirigit a l'empresa demandada es recollit habitualment a la planta baixa del edifici on s'ubica una botiga propietat de la germana del Sr Patricio administrador de l'empresa demandada.

6é - Des de la marxa deIs altres treballadors a El Pla el 17 03 08, la demandant es va quedar sense telèfon i el dimarts 8. 04 .08 abans de comunicar-li el trasllat Ii van retirar l'accés al programa informàtic RAM amb el que realitzava la feina de devolucions que Ii havien encomanat, sense donar-li previ avis ni explicació del motiu.

7é.- El divendres dia 11.04.08 el cap de la demandant i administrador de l'empresa Don. Patricio Ii va donar una carta amb el següent contingut:: "En Barcelona a 11 de Abril 2008. Des de el dia 3 de Marzo del 2008 se les comunicó a usted y a todos sus compañeros el traslado al nuevo centro, en la calle El Pla 152 del Polígono del Pla en Sant Feliu de Llobregat. Sus compañeros el dia 18 de marzo ya se trasladaron a dicho centro Usted se quedó en Barcelona hasta finalizar el traslado del programa informatico que utilitzaba relativo a devoluciones clientes RMA y que ayer fue definitivamente trasladado a las nuevas instalaciones, por lo cual el dia 14 de Abril deberá desplazarse a dicho centro. Atentamente Patricio "

8e - La treballadora esta en situacio de incapacitat temporal des del 14. 04. 08 per depressió i no s'ha incorporat al nou centre de treball.

9é.- El treballador Santiago es desplaça en el seu vehicle particular al centre de treball de El Pla recull als treballadors a l'estació i el porta fins al centre de treball.

10é.- L'empresa ha contractat una empleada per a realitzar la feina de devolucions RMA a mitjans d'abril (Mª José) i una altra treballadora (Mª Eugenia) al centre de treball de El Pla. (testificals i reconeixement empresa)

11e.- El centre de treball del carrer El Plà 152 del Poligono del Pla en Sant Feliu de Llobregat esta situat al limit del municipi de Sant Feliu amb el municipi de Molins de Rei i la distancia aproximada des del domicili de la demandant al carrer DIRECCION000 NUM001 de Barcelona fins al nou centre de treball es de 21 km. aproximadament. Del seu domicili al centre de treball de Passeig de Gracia 22 hi ha una distancia de 3 km., per al desplaçament fins al nou centre de treball la demandant ha de utilitzar metro, el servei de RENFE i un autobús des de l'estació fins al poligon industrial. La durada teòrica estimada del trajecte en vehicle particular es de entre 20 i 25 minuts. La durada teórica estimada del trajecte en tren es de 20minuts. Els autobusos des de l'estació al Pla tenen una freqüència de 20 minuts.

12è.- En data 26.05.08 es va celebrar l'acte de conciliació administrativa amb el resultat de sense avinença, havent presentat la demanda de conciliació en data 25.04.08.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Arkofoto S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo amparo procesal en la letra a) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la nulidad por faltas esenciales del procedimiento que le han producido indefensión, motivo que se articula en dos apartados.

En el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 97 de la LPL , por entender que la sentencia de instancia no ha resuelto una de las cuestiones que de forma específica se habían alegado por la empresa en la contestación a la demanda de no haber sido desplazada la actora al nuevo centro de trabajo ya que el día en que se le notificó que debía trasladarse cogió la baja de IT.

Lo cierto es que siendo una sentencia estimatoria de las pretensiones de la actora, implícitamente desestima la pretensión de la parte demandada, por lo que pudiendo nuevamente aducirla en vía de recurso ninguna indefensión se le ha producido.

SEGUNDO.- En cuanto a la segunda de las petición de nulidad se basa en una supuesta infracción del art. 359 de la LEC , denunciándose pues que la sentencia es incongruente.

El precepto invocado como infringido, de aplicación supletoria en el proceso de trabajo, dispone que las sentencias deberán ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, no pudiendo apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. A la hora de interpretar este precepto y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, debe partirse de la doctrina constitucional, tan sobradamente conocida que exime de su concreta cita, expresiva de que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que los litigantes formulan sus pretensiones, concediendo más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado, o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes su verdadero debate contradictorio. También ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia social, recogida, entre otras, en sentencias de 16 de febrero de 1993, 4 de marzo de 1996 y 2 de junio de 1997 , en el sentido de que la necesaria adecuación de la parte dispositiva de la sentencia al objeto del proceso no significa que deba existir una conformidad rígida y literal con los pedimentos del suplico del escrito de demanda, bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, sin olvidar que, en el proceso laboral, el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no incurre en el vicio de incongruencia la sentencia que aplica por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario, o concede efectos no pedidos por las partes, siempre que se ajusten al objeto material del proceso, o que habiéndose pedido lo más otorga lo menos, si esto último forma parte del contenido sustancial de la pretensión. Consiguientemente, para que la denominada incongruencia «extra petita» pueda determinar la nulidad de la sentencia, es preciso que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, lo cual requiere que el pronunciamiento recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido

Que el recurrente señala que a su entender el ejercicio de la acción de extinción de la relación laboral que se contiene en la demanda se basa en dos motivos, el primero conciliar su vida laboral y familiar y el segundo el considerar injustificado el traslado al nuevo centro de trabajo. Pese a ello y según su argumentación la sentencia considera que debe prosperar la demanda no tanto por la cuestión del traslado del centro de trabajo, sino por la existencia de una modificación funcional, modificación funcional que fue objeto del procedimiento 381/2008 cuya vista se celebró el mismo día en el mismo juzgado y del que se sucedió la correspondiente sentencia que adjunta.

Tampoco este motivo de nulidad puede estimarse ya que la juzgadora de instancia no sólo declara la extinción por razón del traslado sino también por los incumplimientos objetivado, así pues no puede estimarse el motivo de nulidad.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se pretende la revisión del relato fáctico en varios aspectos.

Que se solicita en primer lugar la adición de un hecho probado nuevo con el redactado que se propone y que debe admitirse al coincidir con la sentencia de instancia, así pues debe quedar como sigue:

La actora presentó demanda en reclamación de modificación de condiciones, en la misma fecha que presentó demanda de extinción esto es el día 7-5-08, correspondiendo por reparto este mismo Juzgado, y celebrándose el acto de juicio este mismo día.

El fallo de la indicada sentencia indica: Estimo la demanda presentada por la actora, sobre impugnación de modificación sustancial de condiciones de la trabajadora y declaró nulo la decisión empresarial de cambio de centro de trabajo que dejo sin efecto condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a restaurar la demandante en las anteriores condiciones de trabajo.

Se pretende la revisión del ordinal tercero en base a las declaraciones que aparecen en el acta de conciliación, lo que no es procedente, pues los certificados de los actos de conciliación carecen de eficacia revisoria , acreditando nada más que la fecha de la celebración del acto y quienes fueron partes, eso carece de entidad como documento probatorio en cuanto a las manifestaciones que contiene, así se han pronunciado sentencias de los TTSSJJ de La Rioja de 30-9-94, Canarias de 18-11-93, Andalucía de 27-4-92 y de esta Sala en las suyas de 19-7-93 y resolutorias de los recursos 2296/07 y 8533/06 .

En cuanto a la modificación del ordinal cuarto, no puede estimarse ya que está basada en la prueba de confesión y testifical inhábiles al no ser de las admitidas por el motivo que autoriza su formulación.

Lo mismo acontece con la revisión del ordinal quinto, sexto, octavo bis que se pretende adicionar, noven, décimo, supresión del undécimo, duodécimo.

En cuanto al undécimo ningún documento o pericia se cita como base de tal reforma lo que igualmente conduce al fracaso.

CUARTO.- Que como último motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL .

Se denuncia por el recurrente la infracción del art. 138.6 de la LPL . Pretendiendo que no pueden ser ejercitadas a la vez las acciones de extinción y de revisión de las modificaciones.

Respecto de la primera cuestión, la extemporaneidad de la demanda formulada por la actora en petición de extinción de la relación contractual deben señalarse que, ciertamente la extemporaneidad de la demanda deriva en su caso de la falta de acción, como se verá.

Ciertamente y examinando las dos sentencias, la que es objeto de atención en el presente recurso y la que se dictó en el procedimiento 381/08 se evidencia que el redactado de los hechos probados es idéntico en los ordinales 1 a 4 y 8 a 12 coincidiendo incluso en su numeración.

Respecto de los ordinales 5º, 6º y 7º son idénticos a los que como 6º, 7º y 5º se contienen en la sentencia de referencia, salvo pequeños detalles como son que en el 5 versus 6º no se contiene en esta última que la empresa ha retirado la mayor parte de mobiliario, medios de trabajo y documentación de oficina. En el undécimo también existe una pequeña variación de escasos minutos en los cómputos que se realizan.

Otro tanto cabe señalar respecto de los fundamentos de derecho el primero es idéntico al primero, el segundo no tiene paralelo en la sentencia de referencia, mientras que el resto 3º, 4º y 5º son idénticas a las 2º, 3º y 4º de la otra sentencia.

Así pues, en principio ambas sentencias son de quasi idéntico contenido.

En cuanto al fallo, la sentencia de referencia se declara la nulidad de la decisión empresarial de cambio de centro de trabajo que dejo sin efecto, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a restaurar a la demandante en las anteriores condiciones de trabajo. Sentencia que es firme al no haber sido recurrida.

Que si examinamos lo acontecido en los autos 381/08 se observa que en la demanda no sólo se cuestionaba el cambio de centro de trabajo como consecuencia de la carta que el 11-4-08 se le entregó a la actora, sino que también se hacía específica y extensa referencia a las modificaciones en el contenido de la prestación de la actora, reducida notablemente y de la situación ambiental en la que se desarrollaba la misma como consecuencia de que todos los trabajadores se habían trasladado el nuevo centro de trabajo al que la actora no quiso ni quiere desplazarse, haciéndose constar en el suplico de la misma "...que se tenga por interpuesta, en tiempo y forma demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de cambio de centro de trabajo....".

Si se examinan ambas demandas se evidencia que la demanda rectora del presente procedimiento (el 382/08) es quasi idéntica a la demanda que origino los autos (381/08)en los que se solicitaba ad pedem litterae: "...demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de cambio de centro de trabajo....por la que se declare nula y se deje sin efecto, injustificada la decisión empresarial y declare el derecho de la actora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo"

En el caso del procedimiento que se examina en el presente recurso, la acción parte igualmente de los mismos incumplimientos que la antecedente y en cambio solicita la extinción de la relación laboral.

Así pues, en ambas demandas se imputaba a la empresa:

1º.- que la actora y desde el 17-3-08 había visto reducidas sus funciones hasta casi la desaparición de las mismas.

2º.- que las pocas que tiene las realiza en un ambiente en que se han ido llevando todo por traslado de los elementos físicos y del resto de trabajadores a las nuevas instalaciones de la empresa en el POL. IND. EL PLA de Sante Feliu de Llobregat.

3º.- que el 11-4-08 y tras mantener una conversación de queja con el administrador de la empresa en la que le comunicó que solicitaría mediante demanda la extinción del contrato de trabajo, el empresario confeccionó y le entregó una carta en la que le comunicaba que a partir del 14-4 debería acudir a trabajar con el resto de compañeros en las nuevas instalaciones de la empresa.

Así pues ente los mismos hechos la actora formuló dos demandas por modificación substancial de las condiciones de trabajo y movilidad geográfica, la primera para obtener la declaración de nulidad tanto de la actuación empresarial relativa a las condiciones laborales como del traslado comunicado y la otra solicitando la extinción del contrato por modificaciones substanciales.

Que si acudimos al art. 41.3 párrafo 3º del ET , observamos que ante las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo el trabajador puede optar por:

a)combatir dichas modificaciones formulando demanda de extinción de su contrato, o

b)impugnar las modificaciones para que se declaren injustificadas y obtener el reconocimiento a ser repuesto en las anteriores condiciones.

Así se evidencia de la dicción del precitado art. 41.3,3 del ET cuando señala ad litteram que: Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente............

Vemos pues que el ET frente a unas modificaciones substanciales permite que el trabajador pueda ejercitar una de las dos opciones citadas, pero sólo una. Sólo si no optare por la extinción puede formular la petición de reposición en el puesto de trabajo.

Tampoco puede olvidarse lo dispuesto en el art.138.6 de la LPL .

Así pues, la parte actora actuó incorrectamente al formular a la vez el ejercicio de dos acciones que el ET declara incompatibles y por ello si en primer lugar formuló demanda en la que se solicitaba la nulidad de las modificaciones y la reposición en su puesto de trabajo anterior a dichas modificaciones, tenía vedada la vía de la extinción, por lo que es ciertamente extemporánea su formulación al carecer de acción.

Ello implica necesariamente la desestimación de la demanda por falta de acción , haciendo pues innecesario el examen del resto de infracciones denunciadas, así como igualmente el examen del recurso formulado por la trabajadora y tendente a obtener una mayor cuantía indemnizatoria, pues, como se ha dicho carece de acción.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ARKOFOTO S.A., contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona , dimanante de autos 382/08 seguidos a instancia de Dª. Teodora contra la recurrente y Fondo de Garantía Salarial y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución con desestimación de la demanda, al carecer la parte actora de acción por haber interpuesto previamente otra de nulidad de la modificación substancial, y por ello absolvemos a la recurrente de las pretensiones deducidas en su contra.

Que al carecer de acción la parte actora, no puede prosperar el recurso formulado en pretensión de obtener una mayor indemnización.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones constituidas para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.