Sentencia Social Nº 395/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1032/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001032/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00395/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 395/08

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a seis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 395/08

En el recurso de suplicación nº 1032/08, interpuesto por Dª Edurne , representado por la Letrada Dª. María

Concepción Arranz Perdiguero, contra la sentencia nº 244/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 27 de los de Madrid, en autos núm. 676/05, siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Edurne contra INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 DE SEPTIEMBRE DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Edurne, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios laborales para el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música -INAEM- con antigüedad de 20-10-98, ostentando la categoría profesional de Técnico de Actividades Técnicas de Mantenimiento y Oficios -Peluquería- adscrita a la Compañía Nacional de Teatro Clásico y percibiendo un salario bruto mensual de 1.727,46 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Por Sentencia de 6-3-02, dictada por el Juzgado de lo social nº 33 , en Autos 75/02 , se declaró que la actora mantenía una relación laboral indefinida con el INAEM para prestar servicios como Peluquera con antigüedad de 20-10-98.

TERCERO.- Por Resolución de 25-2-04 se publicaron las Bases de Convocatoria de Pruebas Selectivas para cubrir plazas de personal laboral fijo en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal de la categoría de Técnico de Actividades Técnicas de Mantenimiento y Oficios entre otras, siendo 1 plaza para la especialidad de Peluquero.

Las Bases de la Convocatoria fueron impugnadas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por el sindicato CSI-CSIF, resultando desestimada la demanda.

CUARTO.- La actora participó en las pruebas selectivas convocadas no superando la fase de oposición, por lo que formuló demanda impugnando el Acuerdo del Tribunal Calificador relativo a las puntuaciones interesando además la anulación de ciertas preguntas del ejercicio de la fase de oposición.

Dicha demanda ha sido desestimada.

QUINTO.- Mediante carta de fecha 13-6-05 la Subdirección General de Personal del INAEM se notificó a la actora la extinción de su relación laboral en los términos que son de ver en el documento 3 de la actora y 7 de la demandada, que se da por reproducido para integrar este hecho probado.

SEXTO.- Por Orden 1.454/2.005, de 19 de abril, se publicó la lista definitiva de aspirantes que superaron el proceso selectivo, con nº de plaza y destino. (Folios 139 y 140).

SEPTIMO.- Al tiempo del cese de la actora la plantilla de peluqueros de categoría de Técnicos de Actividades en el INAEM era de 8 trabajadores incluida la actora, de los cuales 6 estaban adscritos al Teatro María Guerrero y 2 a la Compañía de Teatro Clásico, resultando únicamente cesada la actora. La plaza que ocupaba la actora es ocupada ahora por la aspirante que superó el concurso.

OCTAVO.- Además de la actora al menos otros dos trabajadores mantienen relación laboral indefinida con el INAEM en virtud de Sentencia que así lo declaró.

NOVENO.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Edurne contra INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM), debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante que pretendía que se declarara que había sido objeto de un despido improcedente por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), condenando a este que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o, alternativamente, abonarle la cantidad legal correspondiente, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir, se interpone el presente recurso de suplicación por la parte actora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal tercero, al que se pretende adicionar la siguiente frase: "..., sin que se hiciera constar en las Bases de la Convocatoria dato concreto alguno sobre la citada plaza"

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar la pretensión de la recurrente pues en la demanda se ataca el cese, por existir dos impugnaciones que están pendientes de sendos procedimientos, una de las bases de la convocatoria por el sindicato CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) y otra por la propia actora, que impugnaba la realización de su examen por entender que se realizaban preguntas que nada tenían que ver con la especialidad de peluquería, no alegándose en ningún momento que las plazas convocadas no estuvieran suficientemente identificadas.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que el que en el acto del juicio se añadiera como motivo para declarar que el cese de que había sido objeto la actora, el que la plaza de peluquería que había sido objeto de la convocatoria no había sido identificada no constituía una modificación sustancial de la demanda.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", es decir, que no sólo existe una vinculación de la sentencia a la causa por la que se pide, que en el caso de autos vendría constituida por la petición de improcedencia de la extinción, con base, exclusivamente, en una pretendida irregularidad de las bases de la convocatoria y de las preguntas que se realizan en la prueba a la actora, aunque la misma no comprenda los concretos argumentos aducidos y la forma de presentarlos, sino que además existe un límite fáctico, constituido por los hechos que sirvieron de fundamento a la pretensión, y que, no pueden ser sustancialmente variados en el acto de ratificación de la demanda -artículo 85.1 la Ley de Procedimiento Laboral -, en modo alguno comprendieron, en el supuesto de autos, cuestión alguna atinente a la identificación de la plaza convocada.

De lo contrario se estaría vulnerando, no sólo el principio de congruencia de las sentencias -artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 97.2 la Ley de Procedimiento Laboral-, sino también el principio dispositivo, en su vertiente de alegaciones y de aportación de parte -hoy recogido en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, aplicable asimismo al proceso laboral, conforme así se recoge en sentencia del Tribunal Supremo de 12-02-1991 . Por tal razón, y no fundamentada, en la demanda rectora, la pretensión aquí deducida en una hipotética falta de identificación de la plaza convocada, las consideraciones que en este sentido se contienen en la sentencia de instancia han de estimarse correctas, al apartarse de esta manera de la causa de pedir, por acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los aducidos oportunamente, lo que conlleva la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de de 21 de marzo de 2005 , coincidente con la tesis que sostiene esta Sala en sentencia de 29 de enero de 2007 , por entender que para que el cese de la trabajadora hubiera podido ser considerado como correcto era preciso que la plaza de la actora estuviera suficientemente identificada en la convocatoria y esto no sucedía.

No puede prosperar este motivo, pues como se ha dicho en el fundamento anterior en ningún caso se hizo esta alegación en la demanda tratándose de un fundamento de hecho o de derecho distinto de los aducidos oportunamente en la demanda, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Edurne, frente a la sentencia de 6 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid , dictada en los autos 676/2005, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000010322008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.