Sentencia Social Nº 395/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

RSU 0000441/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00395/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 441/11

Sentencia nº 395/11

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a quince de Abril de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 441/2011, formalizado por la Sra. Letrada Dª. ANA MARI MARTIN DEL RIO, en nombre y representación de SANCHEZ HUELVES SL y GRUPO HOSTELERO NUEVO MILENIO SL, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de MADRID en sus autos número 400/2010, seguidos a instancia de Mariola frente a citadas recurrente, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios para las empresas demandadas, dedicadas a la hostelería, en su establecimiento ubicado en Fuenlabrada (Madrid) , desde el 11 de febrero de 2009, con la categoría profesional de Ayudante de Camarera, percibiendo un salario mensual de 890,93 ?, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la relación laboral se inició con la mercantil SANCHEZ HUELVES S.L. mediante la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, que se extendía desde el 11/02/2009 al 10/06/2009, seguido sin solución de continuidad en la relación laboral por la suscripción de otro contrato de trabajo, el 13 de mayo de 2009 , por tiempo indefinido, con la mercantil GRUPO HOSTELERO NUEVO MILENIO, S.L., mercantiles ambas con idéntico administrador , domicilio social, actividad y centro de trabajo.

TERCERO.- Que el 1 de febrero de 2010, la demandada notificó a la actora carta de despido fechada, el 26 de enero de 2010 - que se tiene por íntegramente reproducida a estos efectos - en la que se le comunicaba que con efectos desde el 27 de enero de 2010, se extinguiría su contrato laboral 'por despido disciplinario a causa de la comisión de faltas calificadas como muy graves, reconociéndose no obstante en dicha carta la improcedencia del despido y que se ponía a su disposición la indemnización correspondiente a 45 días de salario por año de servicio y que de no ser aceptada ésta, la misma sería depositada en la instancia laboral correspondiente en el plazo máximo de 48 horas.

CUARTO.- Que en la fecha de notificación de la carta de despido , la (demandante se hallaba en situación de baja por IT. con parte de confirmación n° 13, de fecha 25/O1/2010 y n° 14, de fecha Ol/02/2010, sin que conste la fecha en que se haya podido cursar su alta.

QUINTO.- Que el día 3 de febrero de 2010, la actora acudió a su centro de trabajo donde se le hizo entrega de la cantidad de 1.558,22 ?, y firmó un recibo de finiquito por los conceptos de indemnización (978,03?), vacaciones no disfrutadas (75 ,52 ?) e indemnización 1° enfermedad (575,64 ?), firmando que no estaba conforme y cobraba en efectivo.

SEXTO.- La demandante presentó , el 3 de febrero de 2010, papeleta de `conciliación por despido ante el SMAC, señalándose el acto instado para el 22 de febrero de 2010 , fecha en que citadas las partes, no compareció la actora, haciéndolo sin embargo la demandada , por lo ante su incomparecencia "se procede al archivo de todo lo actuado y se tiene por no presentada la papeleta".

SEPTIMO.- Que la actora volvió nuevamente a instar ese mismo acto de conciliación, presentando la correspondiente papeleta ante el SMAC, el 23 de febrero de 2010, celebrándose el acto sin avenencia, el 12 de marzo de 2010, manifestando la empresa que "se opone por las razones que alegará en su día y manifiesta que reconoció la improcedencia del despido de efectos de 27 de enero de 2010 y puso a disposición de la trabajadora la cantidad en efectivo de 978,03 euros en concepto de indemnización, que la trabajadora declara haber recibido; la empresa reconoce el error del cálculo en esa indemnización por no haber tenido en cuenta un contrato anterior, siendo la antigüedad l de febrero de 2009; y poniendo a disposición de la trabajadora la cantidad de 387 ,84 euros por transferencia bancaria el día 17 de marzo de 2010 al n° de cuenta NUM000 . La trabajadora considera la indemnización insuficiente por los hechos mismos de la demanda y además de faltar los pagos que se determinan en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores "

OCTAVO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

TERCERO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda promovida por Dª Mariola, frente a las empresas SANCHEZ HUELVES S.L. y GRUPO HOSTELERO NUEVO MILENIO, S.L., declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante y condeno solidariamente a las empresas demandadas a readmitirla en su puesto de abajo o alternativamente abonarle la cantidad de 1.336 ,50?, en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo , se entenderá obligatoria la readmisión, con abono en ambos casos, sea cual sea el sentido de la opción, de los salarios de tramitación devengados desde la fecha en que acredite el,alta en la IT. hasta la que se notifique la presente resolución, a razón de un haber diario, de 29 ,70 ?, pudiendo la demandada efectuar compensación de estas obligaciones con las cantidades ya abonadas en concepto de indemnización".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 28/01/2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/04/2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO- La Sentencia de instancia ha venido a estimar parcialmente la demanda rectora declarando la improcedencia del despido de la que fue objeto la demandante , condenando solidariamente a las empresas codemandadas a su readmisión o alternativamente al abono de la cantidad de 1.336,50 euros en concepto de indemnización y, en ambos casos, a los salarios de tramitación devengados desde la fecha en que se acredite el alta de la IT hasta la notificación de la Sentencia de instancia.

Disconforme con el fallo dictado se alzan las representaciones letradas de la empresa Sánchez Huelves S.L. y de la parte demandante interponiendo sendos recursos de suplicación.

SEGUNDO.- Así, dedica la mercantil recurrente el primero de los motivos del recurso a la revisión fáctica de la Sentencia atinente al hecho probado cuarto, postulando, al amparo procesal del artículo 191 b) de la LPL y sin expreso sustento en prueba documental alguna -por más que en su alegato se haga mención al documento aportado como anexo nº 1 al escrito de recurso-, el siguiente texto alternativo

"Que en la fecha de notificación de la carta de despido, la demandante se hallaba en situación de IT con parte de confirmación nº 13 , de fecha 25/01/2010 y nº 14, de fecha 1/02/2010 sin que en el acto haya acreditado su alta y por lo tanto se dejan los salarios de tramitación pendiente de dicho alta"

Con carácter previo se debe analizar por esta sección de Sala si procede la admisión del documento que se aporta adjunto al escrito de recurso, y ello sin acudir al trámite de Audiencia previsto en dicha norma al no ser preceptiva en el presente caso por cuanto que la parte recurrida pudo combatirlo en su escrito de impugnación. Pues bien sobre este particular conviene recordar que el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral establece en su apartado primero : "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda , mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica." Y el artículo 270 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que viene a reproducir el contenido de la anterior Ley Procesal Civil establece: "1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la Audiencia previa al juicio , sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la Audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos , medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .".

Pues bien, conforme a las previsiones normativas enunciadas el documento aportado extemporáneamente no pude ser acogido al no quedar subsumido en ninguno de los parámetros indicados, habida cuenta que se trata de un documento anterior al acto del juicio sin que la parte que lo presenta haya justificado las razones por las que no ha tenido antes conocimiento de su existencia, más allá de la simple afirmación de que "esta parte posteriormente al plenario, le ha llegado por una vía que no es la de la trabajadora".

Dicho lo cual y ante las deficiencias observadas en la formulación del motivo que se analiza debe recordarse , glosando constante doctrina de suplicación, que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes:1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente , directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la Sentencia, con efectos modificadores de ésta , pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Exigencias que no han sido observadas por la parte recurrente, contraviniendo con ello los presupuestos precisos, doctrinalmente asentados, para que las modificaciones de hechos probados puedan alcanzar éxito, ya que, como ha quedado anteriormente referido, no se hace designación concreta de sustento documental-y aun admitiéndose a los meros efectos dialéctico que la propuesta se basa en el documento aportado en este trámite se suplicación, quedaría huérfano de apoyo ante el fracaso de su introducción a los autos por las consideraciones precedentemente señaladas-. Siendo además que el texto aportado resulta de todo punto valorativo , amén de innecesario dado los términos en los que el fallo de instancia ha quedado finalmente configurado y por lo tanto impropio de integrar el iter histórico de la sentencia.

TERCERO.- Denuncia esta parte recurrente en el segundo de los motivos de su recurso infracción del artículo 56.2 del ET, al entender como error excusable el abono, en el acto de conciliación en el SMAC , de la diferencia de 387,84 euros correspondiente al importe de la indemnización debida, ocasionado por razón de una diferencia en cómputo de la antigüedad de la trabajadora, con cita, igualmente, como base de su argumentación de la Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2009 .

Situado en tan estrechos contornos el debate se ha de comenzar por recordar las consideraciones sobre las que la resolución judicial de instancia sustenta su decisión estimatoria, que se sitúan en el hecho de que , no habiéndose alcanzado una transacción judicial y no conteniendo el documento firmado la totalidad de la indemnización, no se ha depositado judicialmente la indemnización a disposición de la trabajadora, con cita de las Sentencias del TS que disciplinan el efecto liberatorio del pago de la indemnización, tanto en lo referente al abono efectuado mediante transferencia bancaria , como en cuanto a las matizaciones que sobre el particular se hacen respecto a la entrega en efectivo de la cantidad debida.

Pues bien, resultando evidente que el motivo formulado se aparta en su argumentación del elemento nuclear del debate, cual es, insistimos, la deficiente puesta a disposición de la trabajadora de la totalidad del importe indemnizatorio, limitándose a invocar la doctrina del error excusable que no ha sido expresamente abordada por el magistrado "a quo", haciéndose abstracción de la problemática que conlleva el abono al trabajador del importe de la indemnización por medio de transferencia bancaria en los términos que se encuentran recogidos en la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 21 de marzo de 2006 cuando se afirma que "El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores comienza supeditando la extinción del contrato de trabajo en la fecha misma del despido a , entre otros requisitos, que el empresario ofrezca la indemnización "depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste". Literalmente establece la norma como único método de poner la indemnización a disposición del trabajador su depósito judicial. Así lo reitera el párrafo siguiente del precepto al limitar los salarios de tramitación "desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna", siempre que el trabajador hubiera aceptado la indemnización o el despido se declare improcedente si no la hubiera aceptado. La transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador no sólo carece de previsión normativa, ni siquiera indirecta o tácita, como método alternativo de poner aquélla a disposición del trabajador , en lugar de proceder a su depósito judicial, sino que debe entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el cumplimiento de la requerida actuación de la empresa, con certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo, o no contestar, y recoger la indemnización o mantenerla en depósito a su disposición, sin necesidad de actuar en distintos términos y mediante alguna gestión bancaria.", todo ello sin perjuicio de las matizaciones que sobre el particular han sido realizadas por la doctrina jurisprudencial en orden al abono en metálico y a la satisfacción de la deuda por medio de cheque bancario que por no ser de aplicación al caso de autos ahora particularmente no interesa , el motivo debe ser desestimado.

En efecto, siendo como es que conforme se recoge en el hecho probado séptimo, una vez puesta a disposición de la trabajadora la cantidad de 978,03 euros en concepto de indemnización , la empresa, alegando un error de cálculo en la indemnización por no haber tenido en cuenta la existencia de un contrato anterior , por medio de transferencia bancaria ingresa a la actora la cantidad de 387 ,84 euros , la conclusión que se impone es no siendo esta instrumento de pago medio idóneo para producir efectos liberatorios en cuanto al efectos suspensivo de los salarios de tramitación, acierta el Juzgador de instancia en condenar a la empresa demandada al pago de tales salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia de instancia , no incurriendo por ello en la infracción que se denuncia.

A ello se ha de añadir, siquiera sea a mero mayor abundamiento, que conforme a la doctrina jurisprudencial asentada (por todas STS de 17 de diciembre de 2009 ) respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, cuando refiere que "a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado , en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la ST.S. de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la Sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante." , tampoco sería apreciable en el caso enjuiciado la existencia de un error excusable, en la medida que ni por el montante del error cometido ni por la complejidad jurídica que del cálculo de las indemnizaciones en esta caso conlleva podría alcanzarse aquella conclusión, toda vez que ni por el importe de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, al existir un defecto de aportación, cuanto menos, de 387,84 euros, ni por el grado de dificultad apreciable en el cálculo de las indemnizaciones al resultar indubitado , conforme se refleja en el incombatido hecho probado segundo, que la relación inicial se inició con la empresa Sánchez Huelves S.L. el 11 de febrero de 2009, extendiéndose hasta el 10 de junio de ese mismo año, para seguidamente y sin solución de continuidad formalizarse nueva relación laboral por tiempo indefinido con la mercantil Grupo Hostelero Nuevo Milenio S.L., teniendo ambas sociedades idéntico administrador, domicilio social, actividad y centro de trabajo, seria dado acoger la existencia de un error en los términos que la parte recurrente interesa.

Siendo igualmente de reseñar que la Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2009, que se reseña en el desarrollo dialéctico del motivo , no resultaría de aplicación al caso de autos en cuanto que en la misma se vino a dilucidar una controversia en donde el objeto del debate quedaba constreñido a supuestos de asignación al trabajador en donde en el contrato de trabajo se hacía mención de una antigüedad derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, y en el que se pactó que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto , los del cálculo de la indemnización por despido improcedente-, con la dificultad que ello entrañaba en orden a la fijación del importe indemnizatorio , lo que permitió estimar la existencia de un error excusable, nada de lo cual acontece en el caso de autos.

Por todo cuanto antecede el motivo y con ello el recurso formulado por esta parte procesal, debe ser desestimado.

CUARTO.- Por su parte la demandante articula en su recurso un primer motivo dedicado a la modificación del hecho probado primero, interesando , conforme a lo prevenido en el Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid al tiempo de la extinción del vínculo laboral, la fijación de un salario regulador a efectos del despido de 1.013,72 euros (debe entenderse con periodicidad mensual), en lugar de los 890 ,93 euros mensuales señalados en hecho probado combatido.

Motivo que no debe alcanzar éxito pues tratándose la pretensión modificadora formulada de una cuestión jurídica, el resultado final postulado no podría haberse incardinado directamente en el relato fáctico de la Sentencia, debiéndose haber limitado la aspiración recurrente, en este encaje rituario, a introducir los datos objetivos con los que, en el momento procesal oportuno, permitir una adecuada valoración jurídica de la pretensión, lo que sin embargo no realiza.

QUINTO .- A la censura jurídica de la Sentencia dedica esta parte recurrente el segundo de los motivos del recurso , en el que, con adecuado encaje procesal, invoca como infringido los artículos 5.B), 27, 30, 32 y Anexo III.A) del Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid, así como de los puntos 3 de la Revisión Salarial de Hostelería de la comunidad de Madrid para el año 2009 y 2 del Acuerdo del Acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid y finalmente del artículo 56 del ET , todo ello en la consideración de que siendo, conforme a la tabla aplicable para el año 2009, el nivel salarial correspondiente al grupo IV de 813 ,60 euros y siendo el importe correspondiente al complemento de manutención de 41 ,73 euros y el prorrateo de pagas extras de 135,60 euros y aplicando a todos estos conceptos la actualización del 2,30 % del al año 2010, daría un total salarial de 1.013,72 euros mensuales, lo que equivale a 33,79 euros diarios, resultando, en consecuencia , una indemnización de 1.520,55 euros; finalizando su alegato invocando la Sentencia del T.S.J. que en el motivo se designa.

Comenzando por esta última argumentación se debe advertir que las resoluciones dictadas por los TSJ, sin descartar el indudable valor orientativo que las mismas presentan, no pueden servir para estimar la pretensión que a la parte recurrente interesa, por carecer del valor jurisprudencial necesario para sustentar un alegato de infracción jurídica vía revisora.

Dicho lo cual y aun teniéndose presente que el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada en cuanto afectante al montante de la indemnización y, en su caso , a los salarios de tramitación, sobre el que debe pronunciarse la Sentencia, sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley una reclamación inadecuada (entre otras, STS 7-12-90 , STS de 25-2-93, S.T.S. de 8-6-98 y STS de 21-9-98 ), no puede esta Sección de Sala entrar a conocer de la pretensión ahora suscitada, toda vez que la misma se trata de una "nova reperta" al haberse ceñido la parte actora en la propuesta formulada en demanda, en cuanto a la fijación de la retribución a tener en cuenta a los efectos de la indemnización y salarios de tramitación aplicables al despido, a la correspondiente a la categoría de Camarera, haciéndose abstracción, aun en su vertiente subsidiaria, de la que resultaría de estimarse la actividad profesional de Ayudante de Camarera finalmente acogida en el fallo de instancia , determinando, en su consecuencia, el decaimiento del motivo.

Al margen de las consideraciones precedentemente señaladas y siquiera sea a mero mayor abundamiento, debe recogerse que las tablas salariales para el año 2010 cuya apreciación se postula, rigen exclusivamente para aquellas empresas que mantengan el sistema de participación de porcentaje de servicio, de cuyas circunstancias no se ha acreditado por parte de la actora, a quien en este punto le corresponde la carga de la prueba, que participen las empresas demandadas, por lo que , por tal motivo, no afectarán al cálculo de la retribución objeto de controversia. Junto a ello se debe igualmente indicar que el complemento salarial de manutención contemplado en artículo 32 del Convenio Colectivo de Hostelería, al recaer dicha obligación únicamente sobre aquellos establecimientos en donde se elaboren comidas o tengan servicio de restaurante y siempre que la jornada habitual del trabajador coincida con el horario habitual de comidas o cenas del establecimiento, circunstancias que tampoco han resultado acreditas en el presente litigio, sería en la misma medida inaplicable a los efectos de determinar el salario regulador del despido improcedente declarado.

En corolario, el motivo y con ello el recurso formulado por la parte demandante debe ser desestimado.

Por todo cuanto antecede la Sentencia de instancia ha de quedar íntegramente confirmada.

SEXTO .- Procede condenar en costas a la empresa recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 233-1 LP L ), costas en las que se incluirán los honorarios del letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 400 euros.

Por lo expuesto ,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por GRUPO HOSTELERO NUEVO MILENIO SL Y SANCHES HUELVES SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 23 de los de esta ciudad, de fecha 11 de mayo de 2010 , en sus autos nº 400/10. En su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia con imposición de costas a la empresa recurrente, cuantificándose estas en 400 euros, que deberán satisfacer a la parte impugnante , así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta Sentencia , por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C 28260000350441/11 que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito , Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.