Sentencia Social Nº 395/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00395/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2011 0000828

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000276 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000395 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s: Celestino Abogado/a: LUIS BOHOYO GARCIA Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS , FRATERNIDAD MUPRESPA

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , ABOGADO DEL ESTADO , FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE

Procurador/a:, , ,

Graduado/a Social:, , ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a diecinueve Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social de la Sala de lo Social del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 395

En el RECURSO SUPLICACION 276/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. LUIS BOHOYO GARCIA, en nombre y representación de D. Celestino , contra la sentencia número 66/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 395/2011, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, parte representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, FRATERNIDAD MUPRESPA, representada por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Celestino , presentó demanda contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, FRATERNIDAD MUPRESPA TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 66, de fecha dieciséis de Marzo de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante en el presente procedimiento, Celestino de profesión auxiliar de clasificación y reparto interesó del INSS la declaración de invalidez. Incoado el pertinente expediente, se emitió el informe médico de síntesis, proponiéndose pro el equipo de valoración de incapacidades, la declaración de estar afecto de lesiones permanentes no invalidantes, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS. 2º.- El demandante formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS con fecha, agotándose correctamente la vía administrativa. 3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: afectación de hombro derecho de trabajador diestro, con afectación gradado II con movilidad conservada en más de un 50%. 4º.- la base reguladora originaria aceptada por las partes es de 1703, 36 euros. El actor sufrió un percance calificado como accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios profesionales para la codemandada SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, quien tenía asegurada la cobertura de la contingencia con FATERNIDAD MUPRESPA.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Celestino contra el INSS y la TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA, SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS SA y en virtud de lo que antecede, absuelvo a los demandados de los pedimentos que contra ellos se formulan.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 31-5-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-7-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Celestino invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social, la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia.

En primer lugar, invoca la violación del art. 136 de la LGSS alegando que se ha producido una interpretación errónea de la prueba por cuanto las secuelas y lesiones que el actor padece son de suficiente entidad como para ser constitutivas de una incapacidad permanente parcial. Considera que se dan las tres notas que caracterizan la invalidez: En primer lugar, consta acreditado a tenor de los diferentes informes médicos obrantes en autos, la determinación objetiva de las lesiones y secuelas que el actor padece, esto es, la limitación de la movilidad global del hombro con una pérdida total respecto a valores normales del 37% (informe médico-forense que se acompaña a la demanda), limitación a los 50º de abducción y 60º de elevación, a los 30º de rotación externa y 30º de rotación interna (informe traumatológico que se acompaña a la demanda), artrosis postraumática y/o hombro doloroso, algias postraumáticas a nivel cervical y lumbar, sin compromiso radicular. Todas las secuelas, lesiones y limitaciones han sido concretadas en los diferentes informes médicos aportados al escrito de demanda inicial y obrantes en autos y por el informe elaborado por el EVI y los dos médicos forenses. En segundo lugar, queda demostrado que dichas lesiones y secuelas son definitivas, incurables e irreversibles. Y en tercer lugar, las secuelas y lesiones descritas anteriormente y determinadas de forma objetiva, suponen en sí mismas, la dificultad o merma superior a un 33% para llevar a cabo las tareas más elementales y fundamentales de su profesión, de forma completa y con un mínimo de dignidad y profesionalidad, exigible por cualquier empresario. Las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor, le impiden que pueda desarrollar con plena eficacia las tareas del puesto de trabajo, representando las mismas una merma superior al 33% de la capacidad laboral de su profesión habitual por cuanto la limitación de la movilidad en hombro, junto a las algias en el mismo, en cervicales y lumbares acreditadas, le producen importantes dolores en miembro superior derecho, así como en las articulaciones de los mismos, lo que impide que pueda mantener prolongadamente posturas forzadas, con los brazos en flexión, ni cargar pesos, conducción de ciclomotores con la debida seguridad para sí y terceros, ni la suficiente agilidad y destreza para mantener el ritmo de trabajo que se exige.. lo que le produce gran cansancio e imposibilidad funcional. Recuerda que el actor es diestro, debiendo en su profesión llevar a cabo tareas de clasificación, con elevación de brazos para introducir las cartas y paquetes en sus correspondientes casillas, llevanza de pesos (sacas y paquetes) y conducción de ciclomotores en su reparto. En las funciones de clasificación que se llevan a cabo a primera hora de la jornada laboral el trabajador debe meter en cajetines dispuestos a una altura superior a sus hombros las distintas cartas y paquetes postales, lo que le obliga a forzar ineludiblemente el movimiento del hombro a un punto que le resulta imposible como ponen de manifiesto todos los informes médicos. Una vez llevado a cabo la función de clasificación, debe tomar la saca de correspondencia a repartir en la zona asignada superior a 20 kilos y tomando el ciclomotor proceder a su reparto a los distintos destinatarios. La conducción del ciclomotor requiere de esfuerzos, especialmente a tomar curvas, y al aparcar, que si bien no son de imposible realización sí que suponen una merma o incapacidad superior al 33% que se determina para configurar la incapacidad permanente parcial para esta profesión. No está conforme con el informe del médico-forense que determinó que las secuelas no son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, pues por parte de otro médico-forense que emitió informe en el accidente en misión sufrido por el actor, sí que se determinó que eran constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de reparto de correos. Ello igualmente se ve refrendado por el informe del traumatólogo Dr. Modesto , que refleja que 'estas secuelas le limitan seriamente el desarrollo de su actividad laboral de repartidor de correos, y si bien no llega a impedir la misma sí que constituyen, desde el punto de vista médico una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual'. Considera por lo expuesto que las secuelas y limitaciones que afectan al actor son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de clasificados y repartidor de correos. Por ello, insiste en la errónea interpretación que del art. 136 se hace y no considera la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 24 de abril de 2000 , 18 de abril de 2008 y de 30 de abril de 2009 .

Pues bien, primeramente hemos de empezar diciendo que el recurrente desconoce con sus alegaciones la verdadera naturaleza del recurso de suplicación, tal y como ha sido contemplada en la sentencia de esta Sala de fecha 21 de julio de 2011 en la que veníamos a decir que 'Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y de forma indirecta la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto). El Magistrado a quo, ha valorado las pruebas periciales conforme previene el artículo 348 de la LEC ¿??, conforme a las reglas de la sana crítica. De lo anterior se infiere que, como punto de partida, no podemos estar a las dolencias y secuelas que la recurrente manifiesta que padece el actor, sino a los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, de los que se desprende que el demandante padece como cuadro clínico: 'afectación del hombro derecho de trabajador diestro, con afectación grado II con movilidad conservada en más de un 50%.

La recurrente considera que las secuelas y lesiones descritas anteriormente y determinadas de forma objetiva, suponen en sí mismas, la dificultad o merma superior a un 33% para llevar a cabo las tareas más elementales y fundamentales de su profesión, realizando una descripción de las limitaciones que le causan las dolencias descritas y las tareas propias de su profesión. No obstante, tal descripción subjetiva no puede ser aceptada por esta Sala pues ya se ha dicho anteriormente que debemos ceñirnos a los hechos declarados probados, en los términos que hemos transcrito, y tales dolencias tan sólo le limitan para 'actividades que requieran importantes y mantenidas cargas del hombro derecho', y la función de repartidor de correos, en contra de lo que sostiene la recurrente, no es una profesión que requiera esa importantes y mantenidas cargas del hombro derecho.

Tal y como ha declarado esta Sala en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 'En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso de autos, no se ha acreditado que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor, le impidan que pueda desarrollar con plena eficacia las tareas del puesto de trabajo, representando las mismas una merma superior al 33% de la capacidad laboral de su profesión habitual, pues la recurrente basa su recurso en meras alegaciones subjetivas y en informes médicos que propone olvidando que ante informes médicos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

. No resulta por ello vulnerado ni el precepto citado por la recurrente ni la doctrina de esta Sala que menciona, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Celestino contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. y FRATERNIDAD MUPRESPA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 027612, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.