Sentencia SOCIAL Nº 395/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 889/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0051515

Procedimiento Recurso de Suplicación 889/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 1128/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 395/17-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a doce de junio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 889/2016, formalizado por el Letrado D. DOMINGO-CARMELO ORGANERO VELEZ, en nombre y representación de Dña. Purificacion , contra la sentencia de fecha 07/07/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1128/2015, seguidos a instancia de Dña. Purificacion frente a PROXIMA SERVICIOS EMPRESARIALES, SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 10, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora Dª Purificacion prestó servicios para la empresa demandada Próxima Servicios Empresariales SL desde 1.02.2013 hasta el 12.01.2014 con la categoría de Camarera Pisos.

La citada empresa tiene concertadas sus contingencias profesionales con la Mutua demandada Mutua Universal Mugenat.

SEGUNDO.- Que la actora el 10.12.2013 sufrió accidente laboral al cortarse la muñeca derecha con la mampara de un cuarto de baño, produciéndose sección del tendón palmar mayor muñeca derecha.

TERCERO.- Siguió tratamiento en la Mutua hasta que procedió a su alta por curación el 31.10.2014.

CUARTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial es de 845,80 €/mes y para la Incapacidad Permanente Total de 10.644,06 €/año.

QUINTO.- Que a la fecha del alta por la Mutua la actora presentaba como secuelas:

Movilidad activa (grados)

Extensión

Flexión palmar

Desviación cubital

Desviación radial

Derecha

53

43

29

18

Izda

54

60

30

20

Normal

60

60

30

20

Se considera que presenta como secuelas derivadas del accidente 'limitación de la movilidad de la muñeca derecha menor del 50%, cicatriz en cara palmar de muñeca derecha de 2 cm y síndrome de dolor regional complejo tipo I'.

La actora sigue tratamiento en la Unidad del Dolor.

La Mutua proponía Lesiones Permanentes No Invalidantes.

SEXTO.- Con fecha 26.02.2015 consta inicio de expediente de incapacidad, emitiéndose el siguiente dictamen del EVI el 15.04.2015:

'AT: sección tendón palmar mayor muñeca dcha. Síndrome dolor regional crónico tipo I.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Las derivadas del cuadro clínico.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valorización de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes, recogida/s en:

Bar Esp Denominación Cuantía

77 De Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca 1.070

derecha cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según 600

el caso

Cuantía total 1.670.'

Asimismo, con fecha 27.06.2016 se le ha realizado a la actora, con su consentimiento, estudio biomecánico de ambas muñecas con la siguiente conclusión: 'los resultados ponen de manifiesto esfuerzo submáximo/magnificación.'

Movilidad activa (grados)

Extensión

Flexión palmar

Desviación cubital

Desviación radial

Derecha

35

37

27

15

Izda

69

78

32

18

Normal

70

70

30

20

Movilidad pasiva (grados)

Extensión

Flexión palmar

Desviación cubital

Desviación radial

Derecha

59

68

41

21

Izda

79

79

45

23

Normal

70

70

30

20

Los resultados ponen de manifiesto esfuerzo submáximo/magnificación, existiendo una incongruencia de movilidad activa (más limitada que en estudio previo de oct-2014) y pasiva (con mayor amplitud), por lo que no puede realizarse ninguna valoración adecuada.

SÉPTIMO.- Tal dictamen es confirmado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4.05.2015.

OCTAVO.- Que las secuelas y limitaciones que presenta la actora en su muñeca derecha a raíz del accidente son las establecidas en los precedentes hechos 5º y 6º.

NOVENO.- Significar que la actora tras el alta de la Mutua 31.10.2014 efectuó impugnación, dictándose Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27.11.2014 confirmando el alta; resolución firme.

DÉCIMO.- Que entendiendo que su situación clínica es merecedora de una Incapacidad Permanente total o parcial, formula reclamación previa y ulterior demanda.

UNDÉCIMO.- Que la actora tras su cese en la empresa consta nueva alta en otra empresa Lufe SL del 2.12.2014 a 22.12.2014 y desde 23.02.2014 a 23.05.2014 desempleo y posterior subsidio

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Dª Purificacion contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, PROXIMA SERVICIOS EMPRESARIALES SL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, sobre incapacidad (total/parcial) debo absolver y absuelvo a las demandadas con confirmación de la resolución objeto de impugnación por ser ajustada a derecho.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Purificacion , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. RAQUEL ROPERO HERMIDA, en nombre y representación de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 10.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/12/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/06/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Por lo que se refiere al primero de ellos, interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos:'Que según el informe médico del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz fecha 04/12/14 la actora presentaba la siguiente movilidad: BA: flexión 30º, extensión 30º. Prosupinación muy completa', lo que basa en los documentos que obran a los folios 105 y 128 de autos.

No es posible acceder, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.

En cuanto al otro ordinal, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:'La actora lleva en tratamiento en la unidad del dolor desde al menos junio de 2014 hasta la actualidad, habiendo recibido varios tratamientos, incluidas infiltraciones que se realizaron los días 21, 22, 23, 24 y 25 de septiembre de 2015, sin que ninguno haya podido paliar el dolor de la paciente', lo que basa en los documentos que obran a los folios 125 a 145 de autos.

No se accede a ello, pues la redacción que propone es sesgad, al no figurar que los dolores que padece son de predominio fundamentalmente nocturno como figura en algunos de los informes.

TERCERO.- Los tres últimos motivos del recurso, se formulan al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El primero denuncia la infracción del artículo 137.1 A ) y B) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el antiguo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Sostiene en síntesis la recurrente que la actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el supuesto de autos el juez de instancia en el relato fáctico recoge que en el informe de alta de la actora, figura que la movilidad activa (grados) de las extremidades es la siguiente:

Derecha Izquierda Normal

Extensión 53 54 60

Flexión palmar 43 60 60

Desviación cubital 29 30 30

Desviación radial 18 20 20

Además en el informe del EVI figura que se ha realizado a la actora, con su consentimiento, estudio biomecánico de ambas muñecas con la siguiente conclusión:'los resultados ponen de manifiesto esfuerzo submáximo/magnificación.'

Movilidad activa (grados)

Derecha Izquierda Normal

Extensión 35 69 70

Flexión palmar 37 78 70

Desviación cubital 27 32 30

Desviación radial 15 18 20

Movilidad pasiva (grados)

Derecha Izquierda Normal

Extensión 59 79 70

Flexión palmar 68 79 70

Desviación cubital 41 45 30

Desviación radial 21 23 20

Los resultados ponen de manifiesto esfuerzo submáximo/magnificación, existiendo una incongruencia de movilidad activa (más limitada que en estudio previo de oct-2014) y pasiva (con mayor amplitud), por lo que no puede realizarse ninguna valoración adecuada.'.

Por otra parte el juez de instancia con valor fáctico en la fundamentación jurídica señala: 'a) Que la última exploración realizada en junio 2016 se aprecia una limitación de su muñeca derecha prácticamente en los mismos grados que los valorados en abril 2015, con una ligera pérdida de fuerza respecto a muñeca izquierda, mantiene el edema leve- moderado y el síndrome de dolor regional complejo tipo I.

b) Que las secuelas valoradas en 2014 a raíz del alta médica y constatadas en abril 2015 por el dictamen del EVI según asimismo recoge el informe de síntesis, la movilidad de su muñeca derecha es inferior al 50% y asimismo se establece el citado síndrome.'

Sentado lo anterior debemos concluir que es correcta la conclusión a la que llega el juez de instancia y que la actora pude desempeñar las tareas propias de la profesión de camarera sin que le ocasionen una disminución igual o superior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la misma dado que la limitación en la movilidad es inferior al 50% - máxime cuando se afirma por la entidad gestora la poca fiabilidad de las pruebas por magnificación- y el síndrome de dolor regional complejo tipo I, no consta que en este momento sea grave, por todo lo cual desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Purificacion , frente a la sentencia de 7 de julio de 2016 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid , dictada en los autos 1128/2015, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10 y PROXIMA SERVICIOS EMPRESARIALES SL, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0889-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0889-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 21/06/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.