Última revisión
15/11/2018
Sentencia SOCIAL Nº 395/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 1247/2014 de 13 de Julio de 2018
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Orden: Social
Fecha: 13 de Julio de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: PABLO FITO GONZALEZ
Nº de sentencia: 395/2018
Núm. Cendoj: 07040440042018100102
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:4797
Núm. Roj: SJSO 4797:2018
Encabezamiento
-
TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002
Equipo/usuario: RAQ
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Palma de Mallorca, a 13 de julio de 2018
D. Pablo Fito González, Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, ha visto los presentes autos de procedimiento nº 1247/2014, seguido entre partes, de una como actora Rafael bajo la asistencia letrada de César Mateu; y de otra como codemandadas las entidades OMBDUS SERVICIOS SL bajo la asistencia jurídica de Sandra Ramis, EASY SEA EAST SL, PROMAN SERVICIOS GENERALES SL y el MINISTERIO DE DEFENSA, que no han comparecido, sobre despido y reclamación de cantidad.
Antecedentes
Hechos
1º) Eventual por circunstancias de la producción. En el contrato se indica que se celebra para atender las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en
2º) Obra o servicio determinado, desde el 30 de noviembre de 2009 hasta fin de servicio. Consta que el objeto del contrato es la realización de la obra o servicios determinado consistente en 'Dirección Asuntos Económicos-CDSCM TORRE D'EN PAU, sito en 07689-Palma de Mallorca', teniendo dicha obra autonomía o sustantividad propia dentro de la empresa. El centro de trabajo del actor se encontraba en el indicado CDSCM TORRE D'EN PAU,
La empresa OMBDUS SERVICIOS SL remitió al trabajador una carta de fecha 1 de septiembre de 2014 comunicándole que en fecha 30 de septiembre de 2014 finalizaba su contrato de obra o servicio (documento 27).
En la fecha del cese el trabajador tenía pendientes de abono
PROMAN SERVICIOS GENERALES S.L. subcontrató a la empresa EASY SEA EAST S.L., con efectos desde 1 de octubre de 2014, para llevar a efecto el servicio adjudicado (documento 13).
La empresa EASY SEA EAST SL contrató a tres de los cinco trabajadores que prestaban servicios en el mismo centro que el actor en CDSCM TORRE D'EN PAU, es decir, un 60% de la plantilla. Asimismo contrató a 10 de los 15 trabajadores que prestaban servicios en Mallorca (67%) y a 14 de los 24 que prestaban servicios en la provincia (58%), habiendo así asumido la mayoría de la plantilla de la contratista saliente.
La cláusula 50 del pliego de condiciones establece que 'en el presente pliego no se establece la obligación de subrogación de trabajadores, sin perjuicio de que tal obligación pueda existir para el contratista adjudicatario, según resulte de lo establecido en los convenios colectivos, o en normativa de preceptiva aplicación'. Asimismo la cláusula 53 prevé la posibilidad de subcontratar el servicio (documento 10).
Fundamentos
Los hechos declarados probados resultan acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada en acto de juicio conforme a las reglas de la sana crítica, principalmente de carácter documental, que al no haber sido impugnada permite formar la necesaria convicción judicial.
Asimi smo no procede tener a las entidades codemandadas que no han comparecido por confesas, ya que se trata de una facultad que la ley procesal otorga al juzgador pero no una obligación que se le imponga, y que en todo caso debe ser utilizada con prudencia y moderación, por ejemplo, para concretar detalles de especial dificultad, pero no para suplir la ausencia de actividad probatoria. En tal sentido debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos fundamentales de su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma. Asimismo debe señalarse que aunque se tuviera a las codemandadas que no han asistido al acto del juicio por confesas, esto no podría ser en perjuicio de entidad que sí ha comparecido. En todo caso, se considera que existen suficientes elementos probatorios de carácter documental a los efectos de formar la necesaria convicción judicial.
La antigüedad y la categoría profesional del actor se desprenden de los contratos de trabajo aportados. Respecto a los periodos trabajados (30 de junio de 2009 a 29 de noviembre de 2009, y 30 de noviembre de 2009 a 30 de septiembre de 2014) se han tenido en cuenta las fechas de altas y bajas en la Seguridad Social conforme a la vida laboral.
La retribución del actor se calcula teniendo en cuenta que percibía 624 euros en concepto de salario base, 104 euros en concepto de pagas extras prorrateadas, 39,25 euros en concepto de plus trasporte y 26,16 en concepto plus vestuario, resultando así un total de 793,41 euros, suma indicada en la demanda. Esta suma es concordada por las partes en el acto del juicio y así se desprende de las nóminas aportadas, sin perjuicio de que también se le abonasen las horas extras que realizara y el correspondiente plus de nocturnidad. A los efectos de indemnizar el despido no procede tener en cuenta el plus trasporte y el plus vestuario ya que son conceptos extra-salariales conforme al art 26.2 ET que tienen por objeto resarcir determinados gastos, resultado claro que tras el despido los mismos ya no se producen. Pero teniendo en cuenta que el salario base es inferior al salario mínimo establecido para 2014 (654,30 euros mensuales en 14 pagas), en coherencia con la reclamación relativa a esta diferencia efectuada por la parte actora, debe establecerse una retribución por importe de 654,30 euros mensuales más 109,05 euros en concepto de pagas extras prorrateadas, resultando así 763,35 euros brutos mensuales (25,44 euros brutos diarios).
La parte actora ha indicado expresamente en el minuto 31 del acto del juicio que no solicita la nulidad del despido, sino que se declare la improcedencia del mismo. En este sentido cabe señalar que aunque en el suplico de la demanda se solic ite la nulidad, no se alega ninguna de las causas que podrían justificarla, previstas de forma específica en el art. 55.5 del ET (vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, o discriminación prohibida por la Constitución o la ley). Es decir, aún en el supuesto de que el actor no hubiera desistido de esta pretensión, necesariamente debería descartarse la existencia de causa de nulidad ya que no consta ni se ha alegado motivo alguno que pudiera fundamentarla.
La defensa del actor argumenta en primer lugar que la modalidad contractual se realizó en fraude de ley, siendo en consecuencia la contratación indefinida.
Debe señalarse que el recurso a las normas que permiten la contratación temporal con el propósito de eludir la contratación por tiempo indefinido, por la que el legislador muestra su decidida preferencia como instrumento eficaz para favorecer la estabilidad o continuidad en el empleo y reducir la precariedad laboral, se sanciona aplicando el precepto que se trata de evitar, esto es, el que, a falta de alguna de las causas tasadas que permiten acudir a la contratación de duración determinada, establece el carácter indefinido del contrato ( art.15.1 ET). Así, se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales, celebrados en fraude de ley. La existencia de fraude de ley por parte del empresario en la conformación de la relación contractual conlleva la conceptuación de la relación como indefinida.
En el presente caso la relación laboral se articuló mediante la celebración de un primer contrato eventual por circunstancias de la producción cuyo causa venía descrita como 'incremento coyuntural de la contratación de servicios auxiliares', estableciéndose una duración pactada desde el 30 de junio de 2009 al 29 de septiembre de 2009, si bien el contrato finalizó el 29 de noviembre de 2009. Se aprecia una
Asimismo debe indicarse que el actor no solo prestaba servicios en Torre d'en Pau, sino también en otros centros de trabajo que no aparecen indicados en el contrato. Esta falta de correspondencia entre el trabajo contratado y el efectivamente realizado no tiene un carácter puntual o aislado ya que tiene una duración excesiva: en el Balneario de Illetas (52 horas septiembre 2013, 14 horas mayo 2014, 96 horas junio 2014, 24 horas julio 2014, 22 horas agosto 2014), en el CDSCM Es Fortí (64 horas octubre 2013, 36 horas en febrero 2014) y Conforama SA en C/ Aragón (12,5 horas febrero 2014). Es por ello que también cabe deducir una falta de correspondencia entre el trabajo contratado y el efectivamente realizado, produciéndose así una utilización del tipo legal al margen de los supuestos para los que ha sido previsto (TS 19-2-97, 3-2-99, 21-9-99,6-5-03, 11-11-11).
En el presente caso, el pliego de condiciones de la contrata licitada por el Ministerio de Defensa relativa a la prestación de servicios auxiliares de la cual resultó adjudicataria la empresa PROMAN SERVICIOS GENERALES SL en su art. 50 no disponía expresamente la subrogación de los trabajadores que vinieran prestando servicios en el marco de la contrata, con la salvedad de lo establecido en convenio colectivo. Y habida cuenta de no existe convenio colectivo de aplicación a la actividad de prestación de servicios auxiliares, podría en principio y de forma aparente concluirse que ni PROMAN SERVICIOS GENERALES SL ni EASY SEA EAST SL tenían obligación de subrogarse en la relación laboral que OMBUDS SERVICIOS SL mantenía con el trabajador demandante. Pero dicho esto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial admite la sucesión de empresas sobre la base de la sucesión de plantillas, y que la misma es aplicable cuando existe una pluralidad de trabajadores prestando servicios por cuenta de la empresa saliente, de tal suerte que, la contratación por parte de la empresa entrante de una parte sustancial, desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo de los trabajadores que venían atendiendo el servicio objeto de la contrata, posibilita entender que tiene lugar un fenómeno de 'sucesión de plantilla'. La STS de 15 de abril de 2015 reitera la doctrina contenida en numerosas sentencias anteriores:
'a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.
b)
c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.
d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.
Es por ello que en el presente caso no puede negarse la existencia de una sucesión de plantillas ya que nos encontramos ante una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (servicios auxiliares) y la empresa EASY SEA EAST SL contrató a tres de los cinco trabajadores que prestaban servicios en el mismo centro que el actor en CDSCM TORRE D'EN PAU, es decir, un 60%. Asimismo contrató a 10 de los 15 trabajadores que prestaban servicios en Mallorca (67%), y a 14 de los 24 que prestaban servicios en la provincia (58,3 %), por lo que no hay duda de que ha asumido la mayoría de la plantilla de la contratista saliente, con la consiguiente aplicación del art. 44 ET, siguiendo el criterio establecido en la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 dictada por el TSJ de Madrid en una caso muy similar al presente.
Expuesto lo anterior, debe señalarse que nos encontramos ante un contrato indefinido, existiendo la obligación por parte de la empresa EASY SEA EAST SL de haber continuado la relación laboral en la fecha en que asume la prestación del servicio (1 de octubre de 2014). El hecho de no haberse subrogado implica un despido tácito, ya que no existe mayor hecho revelador de la intención de inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral que no proceder a la subrogación que le corresponde.
Establece el art. 56 del ET, en la redacción dada por la ley 3/2012 que 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.'.
Esta regulación hay que ponerla en relación con la DT 5º de la mencionada que ley que dispone que '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.
2.La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.'
Por todo ello, el empresario podrá optar por la readmisión con abono de los salarios de tramitación, o la extinción de la relación laboral
Acreditado por el trabajador la existencia de relación laboral y la prestación de servicios mediante la documental aportada, corresponde a la empresa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la LEC, probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos correspondientes a las pretensiones de la demanda (y en concreto, el pago).
La parte actora reclama en su demanda los importes correspondientes a 8 días de vacaciones no disfrutadas y la diferencia entre lo percibido como salario base y el SMI por el último año trabajado. No consta acreditado de forma documental que la empresa haya abonado al trabajador las indicadas sumas. En el acto del juicio, y así cabe reiterarlo nuevamente, se indicó que el presente procedimiento de despido es el medio adecuado para reclamar las sumas pendientes de abono en la fecha de extinción de la relación laboral, conforme al art 26.3 LRJS, que permite la acumulación a la acción de despido de la reclamación de cantidades adeudadas.
Respecto a los 8 días de vacaciones no disfrutadas (reclamación por importe de 174 euros) debe tenerse en cuenta que al haber trabajado el actor hasta el 30 de septiembre de 2014 en proporción le corresponderían al menos 22 de días de vacaciones por el año 2014. Tal y como reflejan los cuadrantes aportados por la empresa durante 2014 solo disfrutó de 8 días de vacaciones en enero de 2014, por lo que esta reclamación debe estimarse al encontrase dentro de los márgenes legamente previstos.
Asimismo debe estimarse la reclamación por importe de 298,20 euros correspondiente a las diferencias entre lo que actor percibía en concepto de salario base y el SMI correspondientes al último año de prestación de servicios, al encontrarse las suma reclamada dentro de los márgenes que legamente corresponden al trabajador, no constando el abono de la indicada diferencia. Si bien es cierto que el trabajador percibía otros conceptos como horas extras o plus de nocturnidad, tales retribuciones reflejan abonos correspondientes a la prestación de determinado servicios de carácter extraordinario o en condiciones más gravosas, que no eximen a la empresa de abonar la cantidad legalmente fijada como salario mínimo. En el mismo sentido cabe señalar que tanto el plus transporte como el plus de vestuario tienen por objeto resarcir por la realización de determinados gastos derivados de la existencia de una relación laboral, pero por su propia naturaleza compensatoria no eximen a la empresa de abonar la retribución mínima.
Asimismo debe señalarse que las anteriores sumas devengarán un 10% de intereses por mora conforme al artículo 29.3 ET.
Conforme al art 44. 3 del ET la responsabilidad derivada de esta deuda corresponde a las empresas OMBDUS SERVICIOS SL y EASY SEA EAST SL de forma solidario, al tratarse de una obligación nacida con anterioridad a la transmisión.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vis tas las alegaciones de las partes, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Se tiene a la parte actora por desistida respecto a la nulidad del despido solicitada en la demanda.
Notifíqu ese esta resolución a las partes en la forma que previene la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares
De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así, por ésta mi sentencia, definitivamente juzgada en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.
La anterior fue hecho pública por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de la fecha durante las horas de audiencia mediante depósito en esta Secretaría a mi cargo, emitiendo, seguidamente, certificación de la misma para su unión a los Autos, y archivando
