Sentencia SOCIAL Nº 395/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1678/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 395/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1678/2017, interpuesto por Dª . Adelina contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 26 de abril de 2017, en Autos núm. 566/2016,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Adelina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2017, por la que desestimando sustancialmente la demanda, se absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- La actora Dª . Adelina , nacida el NUM000 de 1952, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajadora autónoma de comercio.

La actora regenta un comercio de electrodomésticos desde hace unos 30 años, en el que la ayuda su hijo; ella atiende a los clientes, y el hijo es el que hace las tareas de esfuerzo. Declaró la actora que en la actualidad está cerrado el negocio, y que cuando estaba abierto podía atender de media en una mañana unos dos clientes.

II.- El 14 de abril de 2016 se dedujo por la actora solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

III.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 8 de junio de 2016 (folio 22 Vto), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 3 de junio de 2016 (folio 29 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de meniscopatía de rodilla izquierda intervenida en junio de 2015, gonartrosis grado II-III, RNM (nov-15), rotura de cuerpo menisco interno, lesiones condrales importantes en región femorotibial interna y rotuliana, derrame articular, quiste de Baker; y comolimitaciones orgánicas y funcionales se indicaba 'aparato locomotor'.

IV.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 19 de julio de 2016, que fue desestimada por resolución del INSS de 20 de septiembre de 2016.

V.- La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el E.V.I. de meniscopatía de rodilla izquierda intervenida en junio de 2015, gonartrosis grado II-III, rotura de cuerpo menisco interno, lesiones condrales importantes en región femorotibial interna y rotuliana, derrame articular, quiste de Baker.

Las anteriores dolencias suponen un menoscabo permanente para tareas que requieran de bipedestación y/o deambulación prolongadas, por terreno irregular o cuclillas.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 665,33 € al mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Adelina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en instancia desestimatoria de la demanda a cuyo través la actora, nacida en 1952 solicitaba el grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de regente de comercio de electrodomésticos en el RETA, interpone recurso de suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del apartado b) del Art. 193 de la LRJS, a solicitar que al final del hecho probado quinto se adicione un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'La actora padece, además, las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: síndrome ansioso-depresivo, síndrome artrósico, inestabilidad lumbar con artrosis -osteoporosis, pinzamientos discales L4-L5,L5-S1, espolón plantar óseo, gonalgia derecha postraumática, con medicación activa', lo que basa en los folios 26 y 31, 47, 48, 50, 52, 53, 54, 55 y 56, que recogen distintos informes de los especialistas de la sanidad pública.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya s consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Según lo expuesto, ningún inconveniente existe en incorporar la existencia la propuesta que se hace, si bien resulta irrelevante adicionar los datos referentes a las limitaciones de las rodilla, pues ya figuran incorporadas al hecho probado quinto originario, no adicionando nada relevante dicho complemento.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción por no aplicación de los artículos 137.1 c) y subsidiariamente 137.1 b) de la LGSS de 1994. En realidad ya estaba vigente al tiempo del hecho causante, el artículo 194.5 y 4 que es un fiel trasunto de los anteriores, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato de hechos probados tal y como ha quedado conformado al prosperar en parte la censura de hecho, la actora afiliada a la Seguridad Social y en alta en el RETA por regentar un negocio de comercio de electrodomésticos padecía en la fecha que fue examinada por el E.V.I. de meniscopatía de rodilla izquierda intervenida en junio de 2015, gonartrosis grado II-III, rotura de cuerpo menisco interno, lesiones condrales importantes en región femorotibial interna y rotuliana, derrame articular, quiste de Baker.

Las anteriores dolencias suponen un menoscabo permanente para tareas que requieran de bipedestación y/o deambulación prolongadas, por terreno irregular o cuclillas. La actora padece, además, las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: síndrome ansioso-depresivo, síndrome artrósico, inestabilidad lumbar con artrosis -osteoporosis, pinzamientos discales L4-L5,L5-S1, espolón plantar óseo.

La valoración necesaria para la resolución del motivo así planteado, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio de la interesada para el supuesto de la incapacidad permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en SSTS de 18-1-88 o 30-1-89, en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (St. del TS de 2-3-85). Es más, como señala igualmente el TS en sus SSTS de 24-3 y 12-7-86, no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Pero es que además y como también señalaron las Sentencias del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, aplicando tales criterios al caso que nos ocupa y tal como informan los referidos hechos probados, la actora presenta un estado residual globalmente considerado con respecto al cual no existe limitaciones objetivas constatadas que pudieran incidir en el rendimiento laboral, ni de manera particular para la profesión de la interesada de titular de un comercio de electrodomésticos, donde para regentar el establecimiento no se exigen esfuerzos y se puede alternar sin verse comprometido el rendimiento la bipedestación con la sedestación, sin que se pueda olvidar que al desarrollarse de manera autónoma, dado el tipo de actividad, posibilita la utilización de los servicios de un ayudante para las tareas tributarias de mayor prestación física, lo que se concreta en el caso de autos en que es el hijo de la demandante el que realiza las tareas de esfuerzos y faculta para la autoorganización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las nucleares de dicho oficio y mucho menos para considerar agotada su capacidad laboral general.

En consecuencia, no puede apreciarse causa suficiente para la declaración de incapacidad en los grados pretendidos, y al entenderlo así el Juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso presentado, y la correlativa confirmación de la resolución combatida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Adelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 26 de abril de 2017, en Autos núm. 566/2016, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1678.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1678.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.