Sentencia SOCIAL Nº 395/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 301/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

R. S. 301/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0029010
Procedimiento Recurso de Suplicación 301/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 651/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 395
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintinueve de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 301/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ELENA GARCIA
GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Palmira y el LETRADO D./Dña. HECTOR MOLTO LLOVET
en nombre y representación de PROCOLUIDE INDUSTRIAL SA, contra la sentencia de fecha veintiocho de
julio de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 651/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Palmira frente a PROCOLUIDE INDUSTRIAL

SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI
FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - Doña Palmira vino prestando servicios para la entidad PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A con antigüedad reconocida por la empresa de 18 de octubre de 2004, contrato laboral de carácter indefinido a tiempo completo, categoría Grupo III (Verificadora de Control) y un salario mensual bruto de 1.349,19 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Conforme al Convenio Colectivo publicado con posterioridad al despido el salario ascendería a 1.407,01 € mensuales (documento nº 3 de los aportados por la demandante y documentos nº 2 y 3 de la demandada).



SEGUNDO.- Doña Palmira prestó servicios para la empresa PROCOLUIDE S.A durante los siguientes periodos (documentos nº 1 y 2 de los aportados por la demandante): Del 19-03-1997 al 18-04-1997.

Del 05-05-1997 al 04-06-1997.

Del 27-08-1997 al 26-02-1998.

Consta en el documento nº 2 que prestó servicios para la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A durante los siguientes periodos: Del 02-03-1998 al 01-09-1998.

Del 15-09-1998 al 14-02-1999.

Del 11-03-1999 al 08-06-1999.

Del 22-06-1999 al 31-10-1999.

Del 08-11-1999 al 31-08-2000.

Del 25-09-2000 al 24-09-2002.

Del 07-10-2002 al 07-10-2004.

A partir del 18-10-2004.



TERCERO.- Doña Palmira estuvo en situación de baja médica por contingencia común durante los siguientes periodos (documento nº 8 de la de mandante y nº 4 de la demandada): Del 09-03-2015 al 11-03-2015.

Del 23-04-2015 al 15-05-2015.

Del 10-05-2015 al 20-05-2015.

Del 25-05-2015 al 08-10-2015.

Tras la reincorporación de su baja médica la ahora demandante solicitó, mediante escrito fechado el 14 de octubre de 2015, el disfrute de sus vacaciones pendientes del año 2015 (documento nº 6 de los aportados por la demandada y testifical de doña Susana ).



CUARTO. - En la empresa demandada se tramitó un Despido Colectivo que se inició el 30 de Octubre de 2015 con la apertura del periodo de consulta y que finalizó el 30 de Noviembre de 2015 con el Acuerdo final con el Comité de empresa y por el que se fijaban un total de hasta 34 contratos de trabajo con una indemnización de 27 días por año con el límite de 15 mensualidades (documentos nº 9, 10, 15 y 16 de los aportados por la demandada). Se da por reproducido el contenido del Acta de Acuerdo que puso fin al periodo de consultas y su documentación adjunta, aportada por la demandada en los folios 166 a 171 de su ramo de prueba.



QUINTO .- En fecha 10 de diciembre de 2015, con efectos desde el 9 de diciembre de 2015 y como consecuencia del Despido Colectivo, la empresa notificó a doña Palmira su despido individual mediante entrega de la carta de despido y documentación adjunta que obra en los folios 264 a 286 del ramo de prueba de la demandada y que se da aquí por reproducida. Dicha comunicación fue firmada como ' No conforme ' por la trabajadora.

Junto con la carta se le entregó a la trabajadora copia del Acta de Acuerdo del Despido Colectivo y relación de puestos de trabajo afectados por el despido colectivo (entre los que se encontraba la ahora demandante como el de Verificadora de Control). También se acompañaba un formulario para la adscripción a la Bolsa de Empleo de la empresa.

La empresa hizo entrega a la trabajadora de un finiquito fechado el 9 de diciembre de 2015 por los siguientes conceptos (documento nº 4 de los aportados por la demandante y folio 284 del ramo de prueba de la demandada): Indemnización despido: 14.144,71 €.

Liquidación verano: 284,07 €.

Liquidación Navidad: 720,90 €.

Liquidación vacaciones: 1.056,63 €.



SEXTO.- Con la comunicación de apertura del periodo de consultas de fecha 30 de octubre de 2015, se dio traslado a la representación legal de los trabajadores de diversa documentación (folios 77 a 79 del ramo de prueba de la demandada). Entre dicha documentación se encontraba la Memoria explicativa y el informe Técnico de las causa del despido; la relación nominal de trabajadores de la empresa, con constancia de sus datos personales y profesionales y los criterios de clasificación de los trabajadores afectados. Los criterios finales de clasificación de los trabajadores afectados, que fueron discutidos durante el procedimiento de despido colectivo, quedaron fijados en el Acuerdo, firmado por todas las partes, en fecha 30 de noviembre de 2015. El punto 4 de dicho Acuerdo estableció lo siguiente (folio 168 del ramo de prueba de la demandada): ' La designación nominal de los trabajadores afectados se ha realizado de acuerdo con los criterios de designación expuestos en la documentación del despido colectivo, a los que se ha añadido la ponderación del criterio de intercambiabilidad voluntaria (en los términos expuestos en el Acuerdo apartado 11.1) y el criterio 'social'.

Los criterios de designación, por tanto, son los siguientes: Ocupación de puesto excedente, de acuerdo con el Anexo 1.

Intercambiabilidad voluntaria (en los términos expuestos en el Acuerdo Tercero, apartado II.1).

Para el caso de que más de un trabajador ocupe un puesto de trabajo que es objeto de amortización, se han empleado, complementariamente, los siguientes criterios de designación: Grado de desarrollo de responsabilidad y de gestión en el desempeño del puesto de trabajo.

Coste económico (indemnización frente a coste laboral), particularmente en MOD.

Grado de competencia (aptitudes profesionales, polivalencia) en el desarrollo de las funciones asignadas al puesto de trabajo.

Grado de absentismo.

Criterio social: cuando se produzca un empate en la aplicación de los criterios de designación, o cuando por razones de carácter social sea recomendable, se valorará el especial impacto que la medida extintiva pudiera tener en el trabajador (a título de ejemplo: familia monoparental con hijos a cargo, matrimonio en el que los dos esponsales están afectados, riesgos de exclusión social, etc.).

Obra adjunto al presente Acuerdo Final, y forma parte del mismo, la relación de afectados por el DC (Anexo l). Esta relación podrá sufrir modificación, en el seno de la Comisión de Seguimiento, por la incidencia de la medida de Intercambiabilidad voluntaria, en cuyo caso la relación que resulte pasará a sustituir a la relación de trabajadores afectados adjunta al presente Acuerdo '.

El citado Acuerdo iba acompañado de la relación inicial de trabajadores afectados por el despido colectivo (entre los que se encontraba la actora).

El 03 de diciembre de 2015 se reunió la Comisión de Seguimiento, donde se acordó la relación definitiva de trabajadores afectados (folios 172 a 174 del ramo de prueba de la demandada, que se dan por reproducidos). El Acta fue firmada por la mayoría de los representantes legales de los trabajadores.

SÉPTIMO.- A los folios 232 a 234 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra certificado elaborado por don Benigno , responsable del Departamento de Calidad e I+D de la empresa, donde se señalan los criterios seguidos por la empresa para la designación de la trabajadora ahora demandante como afectada por el procedimiento de despido colectivo. Dicho documento ha sido ratificado en el acto del juicio oral.

OCTAVO.- El facultativo de Medicina Familiar y Comunitaria del Centro de Salud de Arganda recomendó a Doña Palmira que debería llevar calzado de calle hasta la resolución por parte de Salud Laboral para adecuación de su calzado de trabajo (documento nº 6 de los aportados por la demandante). Esa recomendación fue trasladada a la empresa, que le permitió no calzar las botas de trabajo proporcionadas a los/as trabajadores/as de la empresa (testifical de doña Susana ).

La empresa comunicó a la demandante que en la nómina correspondiente al mes de junio de 2015 se aplicaría una corrección tras la 'determinación de Inspección de Trabajo (fecha parte de baja = recaída'. No consta que la demandante hubiera interpuesto reclamación o denuncia alguna ante la Inspección de Trabajo (interrogatorio de parte).

A fecha 20 de julio de 2016 la empresa mantiene en plantilla a un total de dos operarias diagnosticadas con diabetes, realizando las mismas una jornada laboral a tiempo completo pero sin la rotación de turnos establecida para el resto del personal de su misma categoría (documento nº 7 de los aportados por la demandada).

NOVENO.- Conforme se desprende de la Memoria Explicativa y el Informe Técnico de las causas del Despido Colectivo aportado como documento nº 13 por la demandada (folios 102 a 153) y ratificado en el acto de la vista del procedimiento de despido nº 113/2016 por la perito doña Amanda , entre los años 2101 y 2014 la facturación procedente del Grupo LOREAL se ha deteriorado de forma significativa un -31,9% pasando de 12.891 miles de euros a 8.774 miles de euros, equivalente a una pérdida de negocio de -4,1 M€. A nivel global las ventas de los productos fabricados en el centro productivo Arganda del Rey se han deteriorado a cierre de 2014 un -14,6% (-2,2 M€) consecuencia fundamentalmente del negativo impacto que la pérdida de negocio de LOREAL ha provocado en el conjunto. A pesar del conjunto de acciones comerciales realizadas por la Compañía para contrarrestar la pérdida de volumen de LOREAL el volumen de clientes obtenido no ha sido suficiente para contrarrestar el deterioro de los resultados y la fuerte dependencia del grupo LOREAL.

PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A había sufrido seis trimestres consecutivos de caídas de ingresos y presentaba en el momento el despido colectivo la siguiente evolución trimestral de ventas con respecto al ejercicio anterior: Miles € 2013 2014 2015 Var. 14/13 Var. 15/14 1º Trim 3.254.681 3.906.189 2.957.496 20,0% -24,3% 2º Trim 3.904.930 3.341.626 3.129.527 -14,4% -6,3% 3º Trim 3.392.676 3.348.119 2.804.356 -1,3% -16,2% 4º Trim 3.092.239 2.539.203 -17,9% Total 13.644.526 13.135.137 8.891.379 -3,7% PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A presentaba un total de cuatro trimestres consecutivos de caída de ingresos, desde el cuarto trimestre de 2014 respecto del mismo periodo del año previo y hasta el tercer trimestre de 2015, conforme al siguiente desglose: Miles € 2013 2014 2015 Var. 14/13 Var. 15/14 1º Trim 3.178 3.707 3.034 16,7% -18,2% 2º Trim 4.000 3.728 3.144 -6,8% -15,7% 3º Trim 3.339 3.369 2.881 0,9% -14,5% 4º Trim 3.421 2.607 -23,8% Total 13.938 13.411 9.060 -3,8% DÉCIMO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo estatal de perfumería y afines (última versión publicada en BOE nº 16, de 19 de enero).

DECIMO
PRIMERO.- La demandante presentó papeleta de conciliación en fecha 22 de diciembre de 2015. Se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el SMAC de Madrid en fecha 15 de enero de 2016 (documento que acompaña la demanda inicial).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda de despido y estimando la demanda de reclamación de cantidad interpuestas por doña Palmira contra la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A debo: Estimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A.

Declarar procedente la decisión extintiva comunicada a la demandante por la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A y con efectos de 9 de diciembre de 2015.

Declarar extinguido el contrato de doña Palmira con aquella fecha de efectos.

Absolver a la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A de las pretensiones de nulidad e improcedencia del despido formuladas en su contra, habiendo la empresa abonado a la trabajadora la cantidad pactada en el ámbito del despido colectivo en concepto de indemnización.

Desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A y condenar a la misma a que abone a doña Palmira la cantidad de 674,60 € en concepto de preaviso, más el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Palmira y PROCOLUIDE INDUSTRIAL SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia formulada en materia de despido, cuyo fallo queda recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución se interponen dos recursos de suplicación uno por la representación letrada de la parte actora y otro por la representación letrada de la demandada.

Ambos recursos han sido impugnados.



SEGUNDO.- En el recurso formulado por la trabajadora, se hacen una serie de consideraciones en lo que denomina motivo previo, pero que resultan irrelevantes al no pretender que la Sala adopte ninguna decisión a la vista de aquellas, por lo que únicamente se pueden tener por realizadas las alegaciones, que no pueden tener repercusión en esta resolución.



TERCERO. - Esta Sala ha dictado sentencia en un supuesto similar al aquí examinado, criterio que por razones de seguridad jurídica hemos de mantener y exponemos.

Por razones sistemáticas examinaremos en primer lugar el último de los motivos del recurso formulado por la trabajadora, que es el que se ampara en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que denuncia la infracción de los artículos 12 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sostiene en síntesis la recurrente que la referida excepción que aprecia la sentencia de instancia debió llevar consigo que no entrara a examinar el fondo del asunto y que se debió llamar a los interesados afectados al procedimiento.

Debe resaltarse que la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión de orden público procesal que puede entrar a examinar la Sala incluso de oficio.

Sentado lo anterior, lo primero que debemos resaltar es que el artículo 124.13 a) dispone que el trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, precisando que: '2.ª Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.'.

Si se examina la demanda, se puede observar que se aduce que no se han respetado los criterios de selección que se acordaron en el despido colectivo, pero como dice el precepto debe invocarse una preferencia respecto a 'determinados trabajadores ' y en la demanda no se alude a ningún trabajador que no haya sido incluido y lo hubiera debido ser en lugar de la demandante. Se trata pues de una alegación genérica, carente de cualquier eficacia, por lo que debemos concluir que no concurre la referida excepción y procede en consecuencia revocar el pronunciamiento que realiza la sentencia de instancia que aprecia la referida excepción, sin que sea preciso anular la sentencia dado que entró a examinar el fondo del asunto pese a apreciar la existencia de ese defecto procesal -ya se ha dicho que inexistente-

CUARTO.- Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales octavo, interesando la eliminación del último párrafo y noveno proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal: Noveno.- 'Conforme se desprende de las autoliquidaciones de IVA, folios 89 a 110, correspondientes al período comprendido enero y septiembre de 2014 y enero y septiembre de 2015, en cómputo trimestral expresan los siguientes.

Trimestres 2014 2015 Ene- marzo 2.862.326,44 2.068.117,64 Abr-jun 3.015.884,89 2.157.963,88 Jul-sept 2.016.277,67 2.202.547,50 Procoluide Industrial presenta cuatro trimestres consecutivos de aumento de ventas y no presenta caída de ingresos durante tres trimestres consecutivos respecto del mismo periodo del ejercicio anterior.' La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la eliminación del último párrafo del ordinal octavo no prospera al tratarse de datos, recogidos en los autos ya valorados por el Magistrado de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica.

En cuanto a la revisión del ordinal noveno, no puede prosperar la pretensión, en primer término, porque de las declaraciones del IVA que invoca solo se podría desprender la existencia de un error en el primero de los cuadros que figura en el referido ordinal y no de las restantes afirmaciones cuya veracidad no se ataca y, en segundo término, se han examinado las declaraciones del año 2014 y las cantidades que pretende recoger la recurrente no coinciden con las que figuran en aquellas, no ofreciendo en el recurso ningún dato al no realizar operaciones aritméticas que nos permitan alcanzar la conclusión a la que ha llegado la recurrente.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



QUINTO.- Los tres siguientes motivos del recurso al amparo del art. 193 apartado c) LRJS denuncian la infracción de los arts. 53.4 y 55.5 ET en relación con los arts. 14 y 15 de la CE , arts. 51.2 y 52 c) ET en cuanto a la concurrencia de causas económicas y productivas y arts. 3 -53.4 y 85 ET sobre el importe de la indemnización , teniendo como finalidad atacar la concurrencia de las causas que figuran en la comunicación del despido , la actuación arbitraria de la empresa al incluir a la trabajadora entre los trabajadores afectados por el ERE, así como la incorrecta indemnización abonada a la trabajadora que determinaría la improcedencia del despido.

El art. 51.1 del ET en su redacción según la ley 3/2012dispone que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Por lo que se refiere a las causas económicas, el ordinal noveno del relato fáctico, cuya modificación no ha prosperado recoge: ' PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A había sufrido seis trimestres consecutivos de caídas de ingresos y presentaba en el momento el despido colectivo la siguiente evolución trimestral de ventas con respecto al ejercicio anterior: Miles € 1º Trim 2º Trim 3º Trim 4º Trim total 2013 3.254.681 3.904.930 3.392.676 3.092.239 13.644.526 2014 3.906.189 3.341.626 3.348.119 2.539.203 13.135.137 2015 2.957.496 3.129.527 2.804.356 8.891.379 Var. 14/13 20,0% -14,4% -1,3% -17,9% -3,7% Var. 15/14 -24,3% -6,3% -16,2% PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A presentaba un total de cuatro trimestres consecutivos de caída de ingresos, desde el cuarto trimestre de 2014 respecto del mismo periodo del año previo y hasta el tercer trimestre de 2015, conforme al siguiente desglose: Miles € 1º Trim 2º Trim 3º Trim 4º Trim Total 2013 3.178 4.000 3.339 3.421 13.938 2014 3.707 3.728 3.369 2.607 13.411 2015 3.034 3.144 2.881 2.607 9.060 Var. 14/13 16,7% -6,8% 0,9% -23,8% -3,8%' A la vista de los datos reseñados solo se puede concluir que efectivamente habría acreditado la caída significativa de ventas e ingresos, por lo que entendemos que es correcta la conclusión a la que llega la juez de instancia.

Por lo que se refiere a las causa de carácter productivo, la recurrente se limita a afirmar que tampoco estarían acreditadas '... puesto que los cambios que hayan podido producirse, no parece que hayan afectado a la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', cuando resulta que el juez de instancia acepta como acreditados los datos que figuran en la Memoria Explicativa y el Informe Técnico de las causas del Despido Colectivo y en el mismo se recoge que '... entre los años 2101 y 2014 la facturación procedente del Grupo LOREAL se ha deteriorado de forma significativa un -31,9% pasando de 12.891 miles de euros a 8.774 miles de euros, equivalente a una pérdida de negocio de -4,1 M€. A nivel global las ventas de los productos fabricados en el centro productivo Arganda del Rey se han deteriorado a cierre de 2014 un -14,6% (-2,2 M€) consecuencia fundamentalmente del negativo impacto que la pérdida de negocio de LOREAL ha provocado en el conjunto. A pesar del conjunto de acciones comerciales realizadas por la Compañía para contrarrestar la pérdida de volumen de LOREAL el volumen de clientes obtenido no ha sido suficiente para contrarrestar el deterioro de los resultados y la fuerte dependencia del grupo LOREAL.', por lo que entendemos que concurre la referida causa, fundamentalmente como consecuencia de la pérdida de negocio de LOREAL, debiendo resaltar además que, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014 (Recurso:165/2013 ), un elemento que tiene trascendencia es el que la representación de los trabajadores, que es la que ha negociado con la empresarial, haya alcanzado un acuerdo y así recoge ' Antes de entrar en la consideración de este motivo, debemos llamar la atención sobre el hecho de que la decisión extintiva del empresario... cuenta con la aceptación de una cualificada (más de dos tercios) mayoría de la representación social en la Comisión Negociadora de despido colectivo. La existencia de este acuerdo no significa ni que ello implique una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos, ni que la decisión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar previamente o, al menos, simultáneamente ... el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, puesto que tales previsiones - contenidas en el artículo 47.1 del ET respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el art.

51 del ET ni en el art. 124 de la LRJS en relación con los despidos por las mismas causas. Ahora bien, sentado esto, no es menos cierto que el juzgador podrá tener en cuenta, a la hora de apreciar la efectiva concurrencia de las causas justificadoras de los despidos alegadas por la empresa, el hecho, muy significativo, de que los representantes de los trabajadores - en este caso, el 77% de los integrantes del banco social de la comisión negociadora - han considerado que, efectivamente , dichas causas justificadoras concurrían en el supuesto de autos.', por todo lo cual debemos rechazar que no concurran las causas que se invocaban en la carta de despido.

Por lo que se refiere a la impugnación que efectúa la actora referida a su inclusión en el colectivo de empleados que han visto extinguida su relación laboral, afirma que ello ha sido motivado por el hecho de encontrarse la trabajadora sufriendo una enfermedad elección de los trabajadores ha sido arbitraria y subjetiva y que no se han aplicado correctamente los criterios de selección que figuran en el ERE.

Se rechaza tal pretensión, pues se trata de meras afirmaciones que no se sustentan en los datos fácticos que refleja la sentencia de instancia, habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (Recurso: 1681/2014 ): 'En efecto, en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (Rec. 1205/2003 ) señaló que ' La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.

En el ámbito del artículo 52.c) ET , acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998, Rec. 590/1997 ); y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial'.

En el caso actual, no se ofrece razón fundada, sostenida en prueba que demuestre que la elección de la actora como trabajadora afectada por los efectos del ERE sea contraria a derecho o responda a motivos ajenos a la objetividad de la causa, por lo que se rechaza también la referida alegación y por ello se estima en parte el recurso, de acuerdo con lo reseñado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, confirmando la declaración de procedencia del cese.

Dicho lo anterior la parte recurrente sostiene que su antigüedad en la empresa era mayor a la reconocida y por tanto la indemnización debido ser mayor debiendo declararse por ello el despido como improcedente, sin que tal dato, como recoge la sentencia de instancia, ni se alegase ni se acreditase en el momento procesal oportuno.

En este sentido tal y como señala la STS, Sala de lo Social de 28 de abril de 2016 : 'la indemnización debe calcularse en los términos reflejados por el Acuerdo alcanzado en el ERE (..) Han de aplicarse los parámetros conjuntos de días, base salarial y tiempo computable, parámetros que son inescindibles dada la unidad interpretativa que hay que dar a los pactos. De manera acertada, la sentencia recurrida advierte que 'lo pretendido es contrario a la indivisibilidad del acuerdo, porque no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica de un pacto que mejora la indemnización mínima legal' ' En suma, las indemnizaciones fueron correctamente calculadas conforme a la antigüedad y salario reconocidos en el ERE, siendo en todo caso superiores a las legales, lo que condujo a la acertada estimación del recurso de suplicación interpuesto y a la revocación de la sentencia, dejando sin efecto la condena al pago de cantidades que contiene la misma'.



SEXTO.- Bajo el mismo amparo procesal se denuncia la infracción del art. 124.13 LRJS .

En el presente motivo, no encuentra cabida en el apartado c) del artículo 193 LRJS , toda vez que el artículo 124.13 es una norma procesal y no sustantiva. Ello de por sí es causa suficiente para desestimar el motivo.

Sin embargo, entrando en el contenido del mismo, tras haber sostenido la parte recurrente lo contrario en su demanda y en el procedimiento judicial, señala que lo que pretendía discutir en el procedimiento, era si se han aplicado correctamente los criterios, con independencia de la preferencia de la actora sobre otros compañeros.

Tal y como recoge la sentencia de instancia 'la parte demandante expresamente ha manifestado en el acto de la vista su intención de no demandar a esos otros trabajadores afectados. Y aunque se manifiesta que no se pretende designar a otros trabajadores/as a despedir, lo cierto es que tanto en el presente procedimiento como en el de otras demandantes afectadas por el mismo despido colectivo así se hace, pues se cuestiona la decisión de la empresa y se intenta contraponer la situación personal de la actora con la de otros trabajadores que se afirma se encuentran en una situación idónea para ser despedidos en vez de la designada por la empresa' Pues bien, como no podía ser de otro modo, en el procedimiento la Empresa se vio obligada a explicar pormenorizadamente los criterios usados, en relación con la demandante y el resto de personas que podían haber sido despedidas por pertenecer a la misma categoría que la demandante. Tal y como recoge la sentencia, la empresa justificó a través de la documental y testifical practicada por qué había seleccionado a la actora entre el resto de posibles candidatos/as.

SEPTIMO- El único motivo formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina contenida en sentencias de 28 de abril de 2016 y 22 de diciembre de 2014 .

Sostiene en síntesis la recurrente que en el Acta de Acuerdo que puso fin al periodo de consultas al que se refiere el ordinal segundo del relato fáctico se recogía literalmente: «2. Indemnización por extinción de contrato: La indemnización aplicable a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos de trabajo por el DC, será la siguiente: 27 días de salario por año de servicio con el tope de 15 meses de salario.

Salario regulador; el actualizado según el nuevo Convenio (aunque todavía no haya entrado en vigor).

3. Liquidación de haberes y finiquito: Comprende: Indemnización por despido.

Salario del mes, parte proporcional de pagas extras y días de vacaciones pendientes.

Días de libre disposición por horas sobrantes de calendario devengadas hasta la fecha de la extinción (incluyendo las del descuelgue, aunque el Convenio no haya entrado en vigor).

Más los atrasos en concepto de aplicación retroactiva del nuevo Convenio (aunque todavía no haya entrado en vigor).

Las cuantías citadas en concepto de indemnización y liquidación de haberes se ofrecen por todos los conceptos (indemnizatorios o salariales o de derechos) por la extinción de la relación laboral. Con la percepción efectiva de las citadas cantidades, los trabajadores declararán no tener nada más que pedir ni reclamar a la Empresa por indemnización, cantidad o derechos.

La indemnización calculada con arreglo a los términos anteriores se abonará conjuntamente con la liquidación reglamentaria de haberes en el momento de comunicación del cese a los trabajadores afectados.

A ambas cuantías se le aplicarán las retenciones fiscales que legalmente correspondan.» , entendiendo que del contenido del pacto se desprende que en la liquidación y finiquito está comprendido el preaviso al que se refiere el artículo 53.1 c), en relación con el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores , a lo que se opone la actora.

El Acuerdo suscrito entre la empresa y la representación de los Trabajadores cuando se refiere a los conceptos que comprende la liquidación de haberes y finiquito, como se ha podido comprobar no menciona expresamente el abono del preaviso, refiriéndose a otros conceptos, pero sí que recoge literalmente que '...las cuantías citadas en concepto de indemnización y liquidación de haberes se ofrecen por todos los conceptos (indemnizatorios, salariales o de derechos) por la extinción de la relación laboral.', por lo que entendemos que sí que estaría incluido el preaviso en la indemnización que se prevé, que es superior a la prevista legamente y ello aunque la actora mostrara su desacuerdo, pues si entendamos que al párrafo del acuerdo que se reseña a continuación: 'Con la percepción efectiva de las citadas cantidades, los trabajadores declararán no tener nada más que pedir ni reclamar a la empresa por indemnización, cantidad o derecho.', no se le puede dar una eficacia absoluta, porque en ningún caso pueden los representantes de los trabajadores renunciar a hipotéticas deudas que pudieran tener individualmente los empleados con la empresa, sí pueden incluir en el pacto por despido colectivo el importe del preaviso que para los despidos colectivos prevé el Estatuto de los Trabajadores, siempre que el importe de la indemnización pactada supere la que le corresponde legalmente más el importe por preaviso, lo que aquí no se discute, por lo que se estima el recurso formulado por la empresa y se deja sin efecto la condena al abono del preaviso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada de doña Palmira , a los solos efectos de dejar sin efecto el pronunciamiento que se realiza referido a la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimamos el recurso formulado por la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Madrid con fecha 28 de julio de 2016 en autos 651/2016, sobre despido, y consecuentemente desestimamos la demanda, absolviendo a la empresa de las pretensiones contra la misma deducidas. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0301-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0301-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 3-07-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.