Sentencia Social Nº 3957/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4894/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0000091

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004894 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 22/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de PONTEVEDRA

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE Damaso

GRADUADO SOCIAL:JUAN MANUEL BARRAL ALFONSO

RECURRIDO:KARTIN SL

ABOGADO:HECTOR TORRES LAGUNA

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a 29 de junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4894/15 interpuesto por DON Damaso contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de PONTEVEDRA siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Damaso en reclamación de CANTIDAD siendo demandada la empresa KARTÍN, S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 22/15 sentencia con fecha 11-septiembre-15 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- D. Damaso , con D.N.I. NUM000 presta sus servicios como conductor, oficial 1ª para la empresa demandada, desde el día 2 de marzo de 2009, y salario de 1.307,22 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras. Es de aplicación a la relación laboral de las partes lo dispuesto en el convenio colectivo de transporte de mercancía por carretera de la provincia de Pontevedra (BOP 15 de mayo d 2012). SEGUNDO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el preceptivo acto el día 16 de diciembre de 2014, teniéndose el mismo por intentado sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por D. Damaso , frente a la empresa Kartín, S.L, y absuelvo a la demandada de la pretensión dirigida frente a ella'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda que en materia de reclamación de cantidades ha sido interpuesta por el actor, frente a la mercantil demandada KARTIN SL, a la que absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario. Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación letrada del trabajador demandante, articulando un primer motivo de suplicación al amparo de lo dispuesto en la letra a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la nulidad de la Sentencia y reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma, a fin de que se pronuncie otra nueva que, partiendo de las pretensiones formuladas y de los hechos probados cuya adición se postula en el segundo y último motivo de suplicación que formula, entre a analizar las cuestiones planteadas por infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión por las siguientes razones: Se afirma que la sentencia recurrida produce la indefensión del demandante por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE y por lo tanto su derecho a obtener de los tribunales y jueces la tutela judicial efectiva en concordancia con los artículos 218 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, el artículo 238.3 de la LO 6/1985 del Poder Judicial , al infringir por su no aplicación el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y todo ello en concordancia con la jurisprudencia y doctrina del TS (Sentencias 3/12/2009 (Rec. 30/2009 , 15/07/2010 ( ree. 219/2009), entre otras y la doctrina del TC que ha hecho suya el Tribunal Supremo SSTC 135/1995 de 11 de septiembre 184/1998, de 28 de septiembre . 68/199, de 26 de abril, 32/2002. de 11 de febrero o 65/2009 . de 9 de marzo), por entender que la sentencia produce su indefensión por incongruencia extra petita al resolver cuestiones absolutamente novedosas y ajenas a los términos planteados en la vista y con la imposibilidad de esta parte de modificar en el acto del juicio aquellos hechos que durante todo el tiempo no han resultado controvertidos, generando a la parte actora su indefensión, vulnerándose los artículos 97.2 LJS, 24.1 y 120.3 de la CE y 218 LEC , incurriendo el iudex a quo de este modo en incongruencia extra petitum al modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habría dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi tal, y sin que por parte de la empresa desarrollase actividad probatoria para rebatir los extremos expuestos por la parte actora, no pudiendo ésta última rebatir las cuestiones nuevas aducidas ahora en la sentencia por la Juez de instancia vulnerando con ello los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal provocando su indefensión al privarle de las garantías para su defensa que se ven limitadas ante un planteamiento nuevo no discutido por ninguna de las partes y planteados solo por la Juez a quo en su sentencia, añadiendo que si según la juez de instancia en los hechos de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones no se desglosa correctamente las horas que se reclaman o los kilómetros recorridos, estamos ante la vulneración del artículo 80.1.c ) y 81.1 de la LRJS y del artículo 24 de la C.E . que podría resultar posteriormente alegado por la parte demandada en caso de estimarse el presente recurso y con ello la nulidad de las actuaciones hasta el momento en que se produjo la infracción de los referidos artículos, por lo que tendría que concederse a esta parte cuatro días para subsanar los supuestos defectos ante la supuesta falta de concreción de los hechos de la demanda que han servido a la juez de instancia para desestimar la misma sin que por la parte contraria se hubiese opuesto a los mismos y por lo cual resultarían incontrovertidos.

El motivo no puede ser acogido. La incongruencia denunciada, que comportaría una nulidad de la sentencia, no concurre, por cuanto para su apreciación era preciso que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se hubiera producido indefensión, lo que no acontece en el supuesto litigioso. Y es que, tanto la posible omisión de datos como la hipotética errónea apreciación en el relato fáctico (en relación con el número de horas extras realizadas) todas estas insuficiencias pudieron subsanarse a través del cauce previsto en el apartado b) del art. 193, de la Ley Procesal Laboral , haciendo uso de la petición revisora en el mismo recogida, tal como ya se hizo por la parte recurrente. De este modo, la parte puede subsanar los defectos en los que, a su entender, hubiere podido incurrir la sentencia de instancia. De esta forma, resulta incuestionable que el recurrente no puede pretender la nulidad de la sentencia aduciendo defectos que en su mano está corregir. Es más, la indefensión aducida en el recurso (proscrita, en efecto, por el art. 24 CE ) no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa, de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga.

Por otra parte, y en relación con la incongruencia extra petitadenunciada por la parte recurrente, al respecto cabe señalar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Así pues, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Y en el presente caso, habiéndose ejercitado por la parte actora una pretensión de reclamación de cantidad dividida en tres apartados: a) uno relativo al plus salarial previsto en el art. 9 del convenio colectivo del sector, correspondiente al complemento de puesto por exceso de kilómetros, en cuantía de 1.772,95 €; b) otra cantidad por importe de 5.347,27€ relativa al concepto de horas extras y puesta a disposición, y, c) finalmente se reclaman 7.174,32€ en concepto de horas extras nocturnas, festivos y domingos; pues bien, la sentencia de instancia contiene unos pronunciamientos expresamente referidos a cada uno de estos apartados, por lo que no puede hablase de incongruencia extra petita, porque no se ha excedido en sus pronunciamientos de nada que no estuviese expresamente peticionado por la parte actora, porque, como recuerda la STS de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 8380), la congruencia que impone art. 218 de la vigente LECiv , debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia».Pero es que además, la sentencia ha desestimado íntegramente todas las pretensiones de demanda, de ahí que difícilmente se pueda apreciar ningún pronunciamiento «extra petitum», razón por la cual la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. art. 193.a) LRJS -, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte actora.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora articula un motivo de Suplicación con el objeto destinado a revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando la adición al relato fáctico de dos nuevos hechos, con la redacción siguiente:

A) En primer lugar, se interesa la adición de un HDP como ordinal TERCERO con la redacción siguiente: 'El demandante Damaso desde el 01/10/2013 hasta el 31/10/2014 ha realizado la cantidad de 668,17 horas extras nocturnas según el informe pericial presentado que consta en el anexo III del informe pericial y según el desglose que se detalla: mientras que en la demanda rectora se hace constar la realización de 668 horas extraordinarias nocturnas, festivos y domingos: [y entre el mes de octubre de 2013 al mes de octubre de 2014, desglosa un total de 668,17]'.

B) Seguidamente se interesa la adición de un HDP como ordinal CUARTO ofreciendo el texto siguiente: 'El demandante Damaso carecía de horario fijo y con total disponibilidad (todos los días y horas) según necesidades de la empresa. Realizando de forma habitual transportes con el Camión matrícula 9294DCM, desde el centro de trabajo sito en Baión-Vilanova de Arousa (Pontevedra) hasta Barcelona (ida y vuelta) con un promedio de seis viajes al mes y al Pais Vasco (entre 2 y 3 viajes al mes) según consta en los albaranes aportados por el mismo como documento n° cinco de la prueba (Folios 29 y siguientes de la documental de la parte actora). En los albaranes consta en el apartado observaciones: A. Damaso y en el apartado' Vehículo': 9294 DCM'.

Ninguna de las dos adiciones resulta acogible, por cuanto de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Siendo así que en el presente caso el documento que se cita, informe pericial ya fue valorado por la Magistrada de instancia, informe que, por otra parte no fue ratificado en el acto de juicio. Además, los textos propuestos no se corresponden sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia. De esta forma es claro que el apartado revisorio, en lo sustancial, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo del Magistrado, tal como impone taxativamente el artículo 193.b) de la LRJS .

TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente articula un segundo motivo de recurso, dedicado a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción, por inaplicación o interpretación errónea del artículo 9. II. b) del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la Provincia de Pontevedra a los efectos de la cantidad a abonar al trabajador que conduzcan más de 6.000 kilómetros en un mes natural. Con el mismo amparo que el anterior, se denuncia la infracción por vulneración del artículo 19 del Convenio de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Pontevedra en concordancia el artículo 20 del mismo Convenio Colectivo , el artículo 35.5 del E.T y los principios generales de apreciación de la prueba, y la jurisprudencia del TS y TC. que se citan, señalando que la sentencia produce su indefensión y vulnera el art. 217.2 de la LEC , al imponer al actor de forma arbitraria una prueba diabólica, añadiendo que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión, contraria al artículo 24.1 de la C-E -, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987 , fundamento.

Partiendo de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación, consiste en determinar si el actor tiene derecho a las cantidades que reclama, al amparo del convenio colectivo del sector (Convenio Colectivo del Transporte de la Provincia de Pontevedra), y la respuesta a esta cuestión es coincidente con la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- En primer término, la pretensión de reconocimiento y abono de las cantidades reclamadas por importe total de 14.294,54€ en concepto de complemento de puesto por exceso de kilómetros, horas extras y puesta a disposición, y horas extras nocturnas, festivos y domingos, no resulta acogible, pues ni del inalterado relato fáctico ni de la fundamentación jurídica se desprende que el actor hubiese trabajado de noche o en domingo, ni efectuado los kilómetros que afirma haber realizado. Además, la documental que cita en apoyo de su pretensión el informe pericial realizado en relación con el tacógrafo del camión, ya fue valorada por la Magistrada de instancia, sin que dicha valoración (art. 97. 2 LJS) pueda estimarse contraria a las normas de la sana crítica, o calificarse de arbitraria, errónea o irrazonable.

2ª.- Algo semejante sucede con la reclamación por horas extraordinarias. De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, debe recordarse que es al trabajador que reclama diferencias salariales por haber realizado horas extraordinarias, a quien incumbe la prueba rigurosa y circunstanciada de su realización, al no existir desarrollo habitual de una jornada uniforme que exceda de la ordinaria ( SSTS de 22-12-92 , RJ 10353 22-7-1996 , RJ 6385), sin que resulte posible sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador ' a quo'por el más subjetivo e interesado de parte que es, en definitiva, lo que el recurrente pretende y que - obviamente- no puede resultar viable. Además, conforme constante jurisprudencia la parte actora debe demostrar los hechos relacionados con las horas extras de la siguiente forma: Según Sentencia del TS, de fecha de 1 de junio de 1993 , el reclamante debe realizar la prueba exacta de las horas realizadas, pero en realidad lo que se pretende con la demanda es la reclamación de una remuneración por parte de la demandada de una jornada laboral habitual de carácter extraordinario con respecto al contrato concertado, por eso la doctrina jurisprudencial, establece: 'En cuanto a la acreditación de excesos de jornada. Es cierto que la necesidad de acreditar la realidad y el número de horas extraordinarias es una exigencia jurisprudencial de siempre. En este sentido nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo -Social- de 1 de junio de 1993 que corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellos, sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado. Pero también lo es que ha de completarse con el criterio de normalidad y facilidad probatoria ( art. 217.5) de la LEC .

Y en el presente caso, el abono de la totalidad de las horas extras que reclama, sobre la base de la documental citada, que el recurrente ha aportado, no resulta acreditado, pues en absoluto consta que el actor hubiese superado la jornada laboral ordinaria de trabajo, pues dada su actividad de conductor de una empresa de transporte de mercancías por carretera, resulta aplicable el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, que en su art. 8. 1 dispone: ' Para elcómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia', sin que el recurrente haya hecho distinción alguna ni de los tacógrafos -sin prueba pericial que acompañe su lectura, ratificada a presencia judicial para su explicación e interpretación- pueda extraerse esa supuesta realización de horas extraordinarias, afirmándose en la sentencia recurrida que no se precisan '...los tiempos de trabajo efectivo respecto a otros tiempos de presencia con el apoyo o soporte de las impresiones del disco tacógrafo digital'.

Por otra parte, la pretensión de abono de la totalidad de las horas extras que reclama, y de los horas nocturnas y de festivos, se hace sobre la base de una inversión de la carga de la prueba respecto de la jornada y ruta que afirma realizar, a su juicio, corresponde a la empresa, olvidando la parte recurrente, sin embargo, que no cabe la inversión de la carga de la prueba respecto de los hechos constitutivos de su pretensión, y que en un recurso extraordinario como el de suplicación esta Sala no puede volver a valorar el conjunto probatorio, por ser su apreciación privativa de la Magistrada de instancia, quien ha formado su convicción (art. 97. 2) en base a la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de modo que la Magistrada de instancia llega a la conclusión de la falta de determinación y acreditación de las cantidades reclamadas, apreciación que ya dijimos que no es errónea, ni arbitraria, ni irracional. Por ello, el recurso ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Damaso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Pontevedra, de fecha 11 de septiembre de 2015 , en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a la empresa KARTÍN, S.L, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.