Sentencia Social Nº 3958/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4967/2005 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

4967/05 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintisiete de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004967/2005 interpuesto por D. Luis Manuel contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Manuel en reclamación de DESEMPLEO siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000053/2005 sentencia con fecha treinta de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- D. Luis Manuel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 4 de noviembre de 1949, con fecha 23 de marzo de 2004 solicitó prestación por desempleo por mayores de52 años./ SEGUNDO.- La parte actora recibió resolución de 22.9.2004 del Instituto Nacional de Empleo en la que se le denegaban las prestaciones, haciendo constar como motivo que "el contrato temporal en el que usted ha cesado se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario. Del análisis del expediente y de sus antecedentes se deducen indicios suficientes para presumir que la contratación realizada sólo se ha efectuado con la intención de obtener el disfrute indebido de la prestación por desempleo..."./ TERCERO.- El actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 5 de noviembre de 2004./ CUARTO.- El demandante trabajó en Suiza desde el año 1970 hasta el año 1992, posteriormente a su regreso a España cobró subsidio de desempleo para emigrantes retornados desde el 16 de mayo de 1992 hasta el 15 de noviembre de 1993./ QUINTO.- Desde el 1 de noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003 estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, colectivo 520, como socio de comunidad de bienes. En esta última fecha se dio de baja voluntaria en el citado Régimen./ SEXTO.- Desde el 10 de noviembre de 2003 hasta el 9 de marzo de 2004 aparece de alta en la patronal 15/106917315 "Mármoles Graibo, S.L.", en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción en la profesión de albañil. Las exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos, según el contrato consisten en "acumulación de tareas en esta época del año"./ Desde la fecha de terminación de este contrato, el demandante no ha vuelto a trabajar./ SÉPTIMO.- En los datos profesionales de su demanda de empleo constan como ocupaciones solicitadas las de montador de muebles de madera y montador de muebles de cocina".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por DON Luis Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en ella".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por D Luis Manuel contra el INEM y el INSS, por entender que el fraude resulta acreditado y que el actor no se encuentra en situación de desempleo, y absuelve a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "El actor causo alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos el día 1-03-97, en la actividad de café-bar, fue baja el día 26-05-98 por cese en la actividad. El día 8-06-98 fue dado de alta en la actividad de "carpintería en edificios y locales "causando baja en la citada actividad, el día 31-10-03, siendo la causa de la baja el cese en la actividad."

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º. Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la modificación interesada y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 18, 19, 20,23 y 24 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse su texto del contenido del citado documento y ello sin perjuicio de sus nulos prácticos, como luego se vera.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del numero 3 del art 215 de la LGSS y violación por aplicación indebida del art 6.4 del código civil y 386 de la LEC.

Ya que entiende que no se puede presumir el fraude por el hecho de que el cese por terminación de un contrato temporal a tiempo completo, haya ido precedido de un cese en la actividad de autónomo, y que dicho fraude de ley impida considerar al demandante en situación legal de desempleo.

Este Tribunal en diversas ocasiones y en supuestos como el de autos, ha mantenido que si bien en principio se minora la operatividad del art. 6.4 CC , tampoco en manera alguna excluye la posible apreciación de situaciones fraudulentas - lamentablemente frecuentes y muy difícilmente acreditables- en la obtención de prestaciones por desempleo, la aplicación de aquel precepto cuando los hechos declarados probados no es que constituyan -ya- la base para una mera suposición del fraude de ley, sino que evidencian el carácter instrumental y simulado del segundo contrato de trabajo, con la torticera intención de obtener unas prestaciones que, legalmente no corresponden a quienes cesan en la relación laboral por su propia voluntad (así, en las SSTSJ Galicia 7 febrero 1992, Recurso 87/1991, 12 febrero 1992, Recurso 318/1991 y la de 17 febrero 1994, R 1764/1992 ).

Ahora bien este criterio debe ser modificado tras las sentencias del Tribunal Supremo de 6-2-03 (RJ 2003/3086) y 24-2-03 (RJ 2003/3018 )- en las que señala: "El artículo 6.4 del Código Civil habla, como es sabido, del fraude de Ley, y previene: «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»...

El destacar ciertas expresiones o términos, empleados tanto en el precepto positivo como en la exposición que le precede, tiene por objeto poner de relieve que, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor.

La LGSS/1994 (RCL 19941825), en su art. 208 , enumera lo que tiene por «situación legal de desempleo».

Por consiguiente, si el legislador hubiera pensado entonces o lo pensara en la actualidad, que la mera sucesión de dos contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro supuesto de fraude de Ley, lo habría incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en la legislación sobre desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la muy reciente Ley 45/2002, de 12 diciembre (RCL 20022901 ), de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupación (tampoco lo hizo en la llevada a cabo por el RDley 5/2002, de 24 mayo [RCL 20021360, 1479], cuyo texto era con notoriedad mucho más drástico).

La abstención del legislador en este punto permite pensar que una sucesión de contratos, como la aquí contemplada, no es, por sí sola, fraudulenta.

Y sigue diciendo la sentencia, "la conclusión a que se llega es la de que la formulación de una doctrina unificada es posible, en el sentido de declarar doblemente: 1º) que no existe precepto alguno que someta al trabajador, en los pleitos por desempleo, a justificar las razones por las que abandonó voluntariamente la anterior empresa; desde luego, ello no sería una consecuencia del viejo art. 1214 del Código Civil (LEG 188927 ), ni del nuevo art. 217 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ).

2º) que no cabe presumir, por la mera sucesión de contratos como los descritos, y sin ninguna circunstancia adicional relevante, la existencia de fraude. Ello sin perjuicio de que en casos en que concurran circunstancias especiales o significativas, sí quepa llevar a cabo una tal presunción".

De conformidad con los antecedentes reseñados, la Sala considera que la sentencia recurrida no se ajusta a derecho, concurriendo las infracciones atribuidas a la misma en el recurso interpuesto, ya que el supuesto de autos es el de un trabajador autónomo afiliado al RETA desde el 1998 al 2003, y cesa en la actividad y a continuación suscribe un contrato eventual por circunstancias de la producción con una empresa, en que cesa por terminación de contrato; pero en dicha actuación no se ha acreditado el fraude y este no puede presumirse por el solo hecho de la sucesión de una baja en el RETA por cese en la actividad y suscripción de un contrato eventual que finaliza por terminación del contrato; porque para poder apreciar la figura de fraude es imprescindible la constatación de una conducta con apariencia de licitud que al amparo de la norma legal vigente posibilite la obtención de un beneficio no querido ni pretendido por la norma disposición irregularmente acogida, y la prueba a tal efecto exigible ha de revestir las características de plena, notoria e inequívoca, dado que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran (entre muchas otras, las SSTSJ Galicia de 26 septiembre 1990, 8 febrero 1991, 19 abril 1991 [AS 19912467], Recurso 2075/1990, 10 octubre 1991, Recurso 2687/1990, 7 febrero 1992, Recurso 87/1991, 8 febrero 1992 [AS 1992717], Recurso 318/1991 23 junio 1992, Recurso 736/1991, 30 septiembre 1993, Recurso 11/1992 ).

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo con fecha 30-6-05 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por el recurrente debemos declarar y declaramos su derecho a la prestación por desempleo que demanda condenando al Instituto Nacional de Empleo demandado a su reconocimiento y abono.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.