Sentencia Social Nº 3959/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2191/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8050905

mm

Recurso de Suplicación: 2191/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 20 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3959/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Segundo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 22 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 1103/2014, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Segundo frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado sobre la misma, con efectos de 31 de octubre de 2014 , condenando a la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación, o a abonarle una indemnización por suma de 19.207,52 euros con extinción del contrato de trabajo.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La parte actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con una antigüedad que data de 22 de diciembre de 2006 como peón conductor y un salario de 1.782,50 euros brutos al mes con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. En fecha de 4 de marzo de 2006 suscribió con la parte demandada un contrato eventual que finalizó el 6 de junio de 2006, el 1 de julio de 2006 un contrato de interinidad que finalizó el 11 de octubre de 2006. En fecha de 22 de diciembre de 2006 suscribió un contrato de duración determinado que devino en indefinido con la empresa demandada. (Documental de la parte actora y de la parte demandada).

2º.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido)

3º.- El trabajador demandante desde hace unos años realiza funciones de peón de limpieza viaria si bien mantiene la categoría de peón conductor para la que fue contratado. Como peón de limpieza viaria caminaba limpiando las calles. En concreto el actor iba con un soplador delante de una máquina barredora. El peón conductor conduce la máquina barredora y su función consiste en conducir un 90 % de la jornada de trabajo. El actor había conducido con anterioridad la máquina barredora. El demandante prestaba sus servicios en la contrata de Vilanova formada, a fecha de octubre de 2014, por trece trabajadores. Los trabajadores de la contrata que conducían, a fecha de octubre de 2014 , la barredora tenían menos antigüedad que el demandante en el momento de su despido. El actor pidió al responsable de RRHH de la empresa que le pasaran al turno de noche porque se jubilaba un trabajador pero no se le puso en ese puesto de trabajo porque se consideró más peligroso ir detrás de un camión agarrado. ( Testifical Sr. Carlos Daniel , interrogatorio del actor y documental de la parte actora y de la parte demandada)

4º.- En fecha de 9 de octubre de 2013 los servicios médicos de FREMAP recomendaron que el actor no estuviera sometido a vibraciones de las EESS. El 1 de octubre de 2014 el médico de familia de la parte actora emitió informe médico cuyo contenido se da aquí por reproducido en el que se recomendaba valorar la posibilidad de un cambio de trabajo del actor por otro que no le obligara a caminar tanto al encontrarse en estudio por una posible artorepatía periférica que le provoca dolor en ambas piernas a los 100-150 metros de caminar. La parte demandante no se encontraba en situación de incapacidad temporal. El trabajador entregó este informe a la empresa y la empresa le sometió a un reconocimiento médico. En fecha de 14 de octubre de 2014 el servicio de medicina de la salud de la empresa le declaró no apto para ' su puesto de trabajo de limpieza '. El actor remitió el 20 de octubre de 2014 un burofax requiriendo a la empresa su recolocación en otro puesto de trabajo. (Documental de la parte actora y de la parte demandada)

5º.- La empresa demandada acordó el despido objetivo por ineptitud sobrevenida de la parte demandante por carta de fecha de 31 de octubre de 2014 y con efectos de la misma fecha, documento nº 1 de los aportados por la parte demandante, cuyo contenido se da por reproducido. Se le ofreció una indemnización de 8. 972,38 euros más el salario de quince días en sustitución del plazo de preaviso. La indemnización que corresponde a veinte días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades es de 9.408,17 euros. (Documental de la parte demandante y documental de la parte demandada).

6º.- Rige en esta relación laboral el Convenio Colectivo de empresa que diferencia a nivel salarial tres categorías: conductor, peón conductor y peón. El conductor tiene el permiso de conducir tipo C . ( Documental de la parte actora y de la parte demandada)

7º.- La parte demandante fue sometida a un by pass el 16 de junio de 2015 y entre las recomendaciones terapéuticas se encuentra caminar. (Documental de la parte actora ) .

8º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado ambas impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las partes actora y demandada se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en materia de despido, declaró su improcedencia, condenando a la entidad demandada a estar pasar por tal declaración, así como a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con pago de salarios de tramitación, o abonarle una indemnización por importe de diecinueve mil doscientos siete euros con cincuenta y dos céntimos (19.207,52 euros). El recurso interpuesto por la parte actora ha sido impugnado por la entidad demandada recurrente, en tanto el formulado por ésta lo ha sido por aquélla.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte actora la calificación de la medida extintiva empresarial, instando que sea la de nulidad.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la entidad demandada recurrente la nulidad de la sentencia, y, subsidiariamente, la calificación de la medida extintiva empresarial, postulando su procedencia.

Comenzando por el recurso interpuesto por la entidad demandada, al formular un primer motivo de nulidad, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - cuyo examen en primer lugar imponen las consecuencias que su estimación comportaría-, denuncia la infracción del artículo 97.2 de aquella norma, en relación con los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 24.1 de la Constitución . Se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia contiene un relato fáctico sobre distintas circunstancias relativas al trabajador que resulta incongruente con la fundamentación jurídica, y, particularmente, con el fundamento jurídico cuarto.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la referencia contenida en la sentencia a partes distintas de la que accionó en la presente litis forma parte de la cita jurisprudencial contenida en la fundamentación jurídica, por lo que procede desestimar la nulidad instada.

En aras a dirimir sobre la referida cuestión, conviene recordar que la doctrina constitucional recaída en la materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ).

Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre ).

La subsunción del supuesto objeto de recurso en la doctrina expuesta conduce al fracaso de la primera de las denuncias formuladas en el recurso interpuesto por la parte demandada recurrente. Así resulta de la propia lectura del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, en que las circunstancias que la parte recurrente aduce como ajenas a la litis forman parte de la literalidad de la sentencia citada por la de instancia (dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en fecha 6 de abril de 2015), conforme se desprende de su entrecomillado, y que por esta Sala se ha comprobado que corresponde al recurso 662/2014 seguido ante aquella Sala. Ello con independencia de que, dicho sea a los meros efectos dialécticos, el mero error material -en el modo aludido en el recurso- tampoco habría dado lugar a la nulidad postulada, por sí mismo.

Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso formulado por la entidad demandada.

SEGUNDO.- Ambas partes recurrentes formulan un motivo amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instándose por la parte actora la revisión del ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia; en tanto el recurso interpuesto por la entidad demandada postula la del séptimo; por lo que procede su examen conjunto, en el orden de los sucesivos ordinales.

A) Comenzando por el hecho probado cuarto, la parte actora recurrente postula la siguiente redacción:

'En fecha 9 de octubre de 2013, los servicios médicos de FREMAP recomendaron que el actor no estuviera sometido a vibraciones de las EESS. El 1 de octubre de 2014 el médico de familia de la parte actora emitió informe médico cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que se recomendaba valorar la posibilidad de un cambio de trabajo del actor por otro que no le obligara a caminar tanto al encontrarse en estudio por una posible arteropatía periférica que le provoca dolor en ambas piernas a los 100-150 metros de caminar. El trabajador entregó este informe a la empresa y la empresa le sometió a reconocimiento médico. En fecha 14 de octubre de 2014 el servicio de medicina de la salud de la empresa le declaró no apto para 'su puesto de trabajo de limpieza'. El actor remitió el 28 de octubre de 2014 un burofax del siguiente tenor literal:

'Por mediante la presente vengo a interesar a fin de que se me reintegre a realizar las funciones propias de mi categoría profesional de peón conductor en base a lo que a continuación se expone:

- A pesar de que fui contratado para realizar las tareas propias de peón conductor y sigue constando dicha categoría en mis recibos de salario, en los últimos años he estado prestando mis servicios como operario de limpieza diaria y, en concreto, llevando una sopladora de aire delante de una máquina, debiendo realizar mis funciones caminando durante toda la jornada laboral y estando sometido a vibraciones en el brazo derecho.

- Según informe de reconocimiento médico del servicio de prevención de FREMAP de 9 de octubre de 2013 presento limitación completa de balance articular de la muñeca derecha y de supinación de antebrazo derecho, recomendándose la realización de un trabajo en el cual no estuviera sometido a vibraciones en las extremidades superiores. A pesar de constarle dicho dato a la empresa y de haber solicitado en reiteradas ocasiones el cambio de mi puesto de trabajo, no he recibido nunca respuesta positiva alguna.

- El pasado 1 de octubre d e2014 mi médico de cabecera emitió informe del siguiente tenor literal: 'Pacient controlat habitualment en el nostre CAP. Actualment en estudi per probable arteriopatía periférica que li provoca dolor a ambdues cames als 100-150 m de caminar i que l'obliga a aturar-se cada vegada uns minuts. Agraria valorar la posibilitar de canvi de feina, per una altra que no l'obligui a caminar tanto'. A la empresa le entregué copia de dicho informe solicitando nuevamente cambio de puesto de trabajo sin recibir respuesta alguna.

En base a todo ello vengo en reiterar mi solicitud de cambio de puesto, viéndome en la obligación de emprender cuantas acciones sean necesarias en aras a la protección e mi salud en el caso de no se r atendida mi petición.

Para cualquier aclaración pueden ponerse en contacto con mi abogada Neus Vitó Ibáñez, teléfono: 93.207.34.32 y mail: neusvito@icab.cat'.

Dicho burofax fue recibido por la empresa demandada el 29 de octubre de 2014'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el burofax obrante a los folios 143 a 145 de las actuaciones. Desprendiéndose de esta documental, y dado que la parte actora pretende basar en la remisión de este burofax la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía a la indemnidad, ha lugar a su revisión, en los términos postulados.

B) Por lo que se refiere al ordinal fáctico séptimo, la entidad demandada recurrente propone la siguiente adición:

'..., si bien tal actuación médica tuvo lugar ocho meses después de haber sido despedido por causas objetivas'.

Como fundamento de esta adición, se invoca la propia carta de despido (folio 9). Ahora bien, la revisión propuesta resulta innecesaria, al desprenderse de la puesta en relación de la fecha de la medida extintiva y de la referida en el original redactado, el lapso temporal transcurrido; lo que conduce a su fracaso.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios.

En suma, se estima el primero de los motivos formulados en el recurso interpuesto por la actora, en tanto se desestima el segundo de los formulados por la parte demandada.

TERCERO.- Continuando con el recurso interpuesto por la parte actora recurrente, al postular la nulidad del despido, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 53, apartado 4 y 5, en relación con el artículo 55, apartado 6, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 108, apartados 2 y 3 , y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como 24 de la Constitución . Se alega, en síntesis, que la decisión extintiva constituyó una represalia a la solicitud de cambio de puesto del actor, resultando del relato de hechos probados suficientes indicios de tal circunstancia.

Opone la entidad demandada, al impugnar el recurso, que no concurren indicios de vulneración de derechos fundamentales, por cuanto, recibido el informe médico sobre el estado de salud del actor, se le remitió al servicio de vigilancia de la salud, citándole a reconocimiento médico, y resolviendo sobre su ineptitud para seguir efectuando el trabajo que venía desarrollando.

Como necesario punto de partida para la resolución del objeto del recurso, procede traer a colación el parcialmente modificado relato fáctico, que expondremos a continuación, en síntesis, con propósito clarificador, ante la revisión estimada en esta sede:

1º.- El actor prestaba servicios por cuenta de la entidad demandada con las condiciones que constan en el ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia, que -por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución- damos por reproducido.

2º.- El actor realiza, desde hace años, funciones de peón de limpieza viaria, si bien mantiene la categoría de peón conductor para la que fue contratado. Las funciones de una y otra categoría son las obrantes al ordinal fáctico segundo de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

3º.- En fecha 9 de octubre de 2013, los servicios médicos de FREMAP recomendaron que el actor no estuviera sometido a vibraciones de las EESS. El 1 de octubre de 2014 el médico de familia de la parte actora emitió informe médico cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que se recomendaba valorar la posibilidad de un cambio de puesto de trabajo del actor por otro que no le obligara a caminar tanto, al encontrarse en estudio por una posible arteropatía periférica que le provocaba dolor en ambas piernas a los 100-150 metros de caminar. El trabajador entregó este informe a la empresa, que le sometió a reconocimiento médico. En fecha 14 de octubre de 2014 el servicio de medicina de la salud de la empresa le declaró no apto para 'su puesto de trabajo de limpieza'. El actor remitió el 28 de octubre de 2014 un burofax del siguiente tenor literal:

'Por mediante la presente vengo a interesar a fin de que se me reintegre a realizar las funciones propias de mi categoría profesional de peón conductor en base a lo que a continuación se expone:

- A pesar de que fui contratado para realizar las tareas propias de peón conductor y sigue constando dicha categoría en mis recibos de salario, en los últimos años he estado prestando mis servicios como operario de limpieza diaria y, en concreto, llevando una sopladora de aire delante de una máquina, debiendo realizar mis funciones caminando durante toda la jornada laboral y estando sometido a vibraciones en el brazo derecho.

- Según informe de reconocimiento médico del servicio de prevención de FREMAP de 9 de octubre de 2013 presento limitación completa de balance articular de la muñeca derecha y de supinación de antebrazo derecho, recomendándose la realización de un trabajo en el cual no estuviera sometido a vibraciones en las extremidades superiores. A pesar de constarle dicho dato a la empresa y de haber solicitado en reiteradas ocasiones el cambio de mi puesto de trabajo, no he recibido nunca respuesta positiva alguna.

- El pasado 1 de octubre d e2014 mi médico de cabecera emitió informe del siguiente tenor literal: 'Pacient controlat habitualment en el nostre CAP. Actualment en estudi per probable arteriopatía periférica que li provoca dolor a ambdues cames als 100-150 m de caminar i que l'obliga a aturar-se cada vegada uns minuts. Agraria valorar la posibilitar de canvi de feina, per una altra que no l'obligui a caminar tanto'. A la empresa le entregué copia de dicho informe solicitando nuevamente cambio de puesto de trabajo sin recibir respuesta alguna.

En base a todo ello vengo en reiterar mi solicitud de cambio de puesto, viéndome en la obligación de emprender cuantas acciones sean necesarias en aras a la protección de mi salud en el caso de no ser atendida mi petición.

Para cualquier aclaración pueden ponerse en contacto con mi abogada Neus Vitó Ibáñez, teléfono: 93.207.34.32 y mail: neusvito@icab.cat'.

Dicho burofax fue recibido por la empresa demandada el 29 de octubre de 2014.

4º.- La empresa demandada acordó el despido objetivo por ineptitud sobrevenida del actor por carta de fecha 31 de octubre de 2014, y efectos de la misma fecha.

Partiendo de tales presupuestos fácticos, la sentencia de instancia concluye sobre la ausencia de indicios de vulneración de la garantía a la indemnidad del actor, dado que la empresa demandada, tras recibir el informe médico del actor, lo remitió al servicio de vigilancia de la salud, quienes le citaron a reconocimiento médico, tras el cual se emitió un informe en que se consideró que no era apto para su puesto de limpieza.

Constituye, por ello, el primero de los objetos del recurso, como lo fue el del propio litigio, la calificación de la medida extintiva empresarial, y, concretamente, en relación a la nulidad postulada, si concurrieron los indicios de vulneración alegados. Al efecto, contempla el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador. La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias' ( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad'( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador o de la trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

Centrándonos en el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, resulta de interés traer a colación la doctrina constitucional conforme a la cual, en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 14/1993 , 54/1995 , 140/1999 , 55/2004 , 38/2005 , 65/2006 , y 120/2006 ). Así, la doctrina constitucional ha recordado que 'es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula', desprendiéndose la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1.985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Del mismo modo, ha señalado que el despido en estos casos 'supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 , 197/1998 , 140/1999 , 101/2000 , 196/2000 , 199/2000 , y 198/2001 ). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Conforme ha sido expuesto, y ha reiterado la doctrina constitucional, la garantía de indemnidad insita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma,'toda vez que, según doctrina igualmente consolidada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de la tutela judicial pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho'( SSTC 14/1993 , 140/1999 , 168/1999 , y 198/2001 ). Constituye esta garantía 'una especie de tutela preventiva encaminada a evitar efectos disuasorios del acceso a la justicia, y de tutela reparado, por cuanto prohíbe represalias del ejercicio de los derechos fundamentales, independientemente de los resultados del proceso del que traiga causa la conducta de represalia, puesto que lo relevante es esta última, por sí misma, con independencia del itinerario o futuro procesal encaminado a la obtención de una resolución fundada en derecho' ( sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2.009 , y 1 de abril de 2.011 -cita literal-, entre otras). Por ello, en aplicación de los artículos 5.c) del Convenio 158 de la OIT y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , que consagra el derecho a la acción judicial como derecho básico de los trabajadores, la doctrina constitucional ha ampliado notablemente el campo de aplicación de la garantía de indemnidad incluso a un momento preprocesal: en la STC 55/2004 , extendiendo tal protección a momento anterior a la fase de conciliación, al otorgar el amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa en el marco de un intento de solucionar el conflicto para evitar el proceso; y la STC 87/2004 , a la fase de selección de candidatos en un concurso de empleo público, esto es, a un momento en que aún no se había constituido la relación laboral, lo que denota que la finalidad última de la garantía de indemnidad es 'evitar el efecto inhibitorio del recurso a la vía judicial'.

En aplicación de la doctrina expuesta, del parcialmente modificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se colige que en fecha 9 de octubre de 2013 los servicios médicos de FREMAP habían recomendado que el actor no estuviera sometido a vibraciones de las extremidades superiores. El 1 de octubre de 2014 el médico de familia había emitido informe en que se recomendaba valorar la posibilidad de cambio de trabajo del actor, al encontrarse en estudio por posible arteropatía periférica. El trabajador entregó este informe a la empresa, que le sometió a reconocimiento médico. El 14 de octubre de 2014 el servicio de medicina de la salud de la empresa le declaró no apto para su puesto de trabajo de limpieza. El actor remitió burofax requiriendo a la empresa su recolocación, en los términos reproducidos anteriormente.

Cierto es que, tal como se alega en el recurso, en el referido burofax el actor advirtió que la ausencia de cambio de puesto de trabajo podría comportar que se emprendiesen acciones, facilitando el nombre de la letrada que le asistía, lo que puede ser considerado un acto previo al ejercicio de tales acciones. Pero no estimamos que concurran indicios de que la ulterior adopción de la decisión extintiva por parte de la empresa respondiese a esta última comunicación, como medida de represalia por el referido anuncio, sino que se encuentra conectada causalmente con el resultado del examen de la salud del actor, a raíz de la entrega del informe emitido por su médico de familia, que había concluido sobre su ausencia de aptitud para desarrollar las funciones propias del puesto de trabajo de limpieza. En definitiva, la conexión causal de la medida extintiva con el informe emitido por el servicio de medicina de la empresa, que resulta coincidente con la causa de despido invocada, conduce a que concluyamos sobre la ausencia de indicios de vulneración de la garantía a la indemnidad; con independencia de lo que proceda resolver en relación a la acreditación de la causa alegada por la empresa.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, y, consecuentemente, el recurso interpuesto por la parte actora.

CUARTO.- Por lo que respecta al recurso interpuesto por la parte demandada, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 52.a), en relación con el artículo 49.1.l) del Estatuto de los Trabajadores , así como Jurisprudencia que se cita, alegando que, habiendo sido el actor declarado no apto para el desempeño de sus tareas habituales, por los servicios médicos correspondientes, concurría la causa extintiva de la relación laboral aducida en la carta de despido.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que el actor fue declarado no apto para las tareas de limpieza viaria, siéndolo plenamente para las propias de la categoría para la que fue contratado, de peón conductor. A ello ha de añadirse que no ha resultado acreditado el carácter grave y permanente de la ineptitud.

Comenzando por la normativa invocada, dispone el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores que será causa de despido objetivo la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Tal como recordamos en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2016 (recurso 197/2016 ):

'La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1.990 declara que 'el concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-.'. Y la doctrina de suplicación viene declarando que 'La ineptitud implica la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde. En cuanto al desarrollo de la relación laboral, repercute en una disminución del rendimiento. La Jurisprudencia entiende por ineptitud una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. La ineptitud debe ser probada por el empresario, debe ser imputable al trabajador, permanente y no meramente circunstancial, afectar a las tareas esenciales del trabajador en el sentido de ir referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal; y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14-7-1982 ) y para que tal medida pueda declararse conforme a derecho debe acreditarse por el empresario que existe una imposibilidad efectiva de realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo...' ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de diciembre de 2010, rec. 3993/2010 ). Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de enero de 2009, rec. 2028/2008 , y Castilla y León de 11 de junio de 2008, rec. 237/2008 declaran, con cita la primera de ellas de la STS de 2 de mayo de 1990 , que la ineptitud consiste en una «inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza...»... (debiendo ser)... 1) Verdadera y no disimulada; 2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos; 3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; 4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o al medio de trabajo; 5) Permanente y no meramente circunstancial; 6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos...'

(...)

Llegados a este punto, ha de indicarse que en nuestra sentencia de 25 de enero de 2.013, rec. 6232/2012 , con remisión a la de 23 de septiembre de 2.010, 'ya destacábamos que para que la ineptitud sea apreciada como causa válida de extinción del contrato ha de venir referida necesariamente a la imposibilidad de realización de las funciones habituales e inherentes a la categoría profesional del trabajador, de manera que, para que la extinción del contrato de trabajo se ajuste a lo prevenido en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores se requiere que el trabajador efectivamente haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo, habiéndose llegado a esta situación con posterioridad a la formalización del vínculo laboral, o con desconocimiento del empresario si la ineptitud es anterior a su inicio, no siendo necesario que la pérdida de aptitud sea imputable al trabajador, ni tampoco que suponga una absoluta y total carencia de idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo, correspondiendo, eso sí, al empresario la carga de probar que el trabajador ya no es apto para cumplir debidamente con sus obligaciones laborales, por estar impedido para la realización de todas o la principal de las tareas encomendadas, lo que comporta que debe ser una ineptitud de entidad suficiente, esto es, la aptitud apreciable debe ser inferior a la media normal'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta comporta la desestimación de la infracción denunciada, como a continuación se expondrá.

Así, concurre un primer óbice para declarar la ineptitud sobrevenida en el trabajador para el desempeño de sus funciones, cual es la ausencia de correspondencia entre las realizadas y las propias de la categoría profesional para las que fue contratado. Véase que, conforme se colige del ordinal fáctico tercero de la sentencia de instancia, en extremo incontrovertido en esta sede, el actor había sido contratado como peón conductor, siendo así que realizaba funciones de peón de limpieza viaria. En ejecución de éstas, caminaba limpiando las calles, con un soplador delante de la máquina barredora. Por su parte, el peón conductor lleva a cabo la conducción de esta máquina, durante un noventa por ciento de su jornada. Si bien fue declarado no apto para el desempeño de las funciones propias de la categoría de peón de limpieza viaria, las mismas no se corresponden con las que conformaron el vínculo laboral, cuales son las de peón conductor; por lo que no puede ampararse la extinción de aquél en la ausencia de aptitud para el desempeño de distintas funciones para las que el actor fue contratado. A mayor abundamiento, no ha resultado acreditada la ausencia de aptitud para el desempeño de las funciones propias de peón conductor.

A ello ha de añadirse que, tal como concluye la sentencia de instancia, tampoco ha sido acreditado el carácter permanente de la ineptitud alegada, por cuanto no consta que, en el momento de acordase la medida extintiva, existiese un diagnóstico certero, encontrándose el actor en estudio, ni la entidad del impedimento alegado, en la forma exigida jurisprudencialmente.

Por todo ello, no habiendo sido acreditada la causa de despido alegada, procede calificar como improcedente el mismo, por lo que, habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar, asimismo, la infracción jurídica denunciada por la entidad demandada recurrente, y, consecuentemente, el recurso por ella interpuesto, con integra confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso interpuesto por la parte actora recurrente, al disfrutar del derecho de asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2, apartado d), de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Por lo que respecta al recurso interpuesto por la entidad demandada, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por don Segundo y Fomento de Contrucciones y Contratas, S. A., ambos contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona , en autos sobre despido seguidos con el número 1103/2014, a instancia de don Segundo contra Fomento de Construcciones y Contratas, S. A., confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la entidad demandada a esta entidad, incluyéndose en aquéllas los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.