Sentencia SOCIAL Nº 396/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4394/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - IP
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000475
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004394 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000231 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pura
ABOGADO/A: MARIA CELIA VEIGA RAMOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004394 /2017, formalizado por el Dª Pura , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000231 /2017,
seguidos a instancia de Pura frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Pura presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha once de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Dª Pura , con DNI núm: NUM000 , nacida el NUM001 /1962 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , y es pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO.- Solicitada por la demandante revisión de grado de incapacidad, y tramitado el correspondiente expediente administrativo, la entidad gestora demandada en resolución de 02/02/2017, previo informe propuesta del EVI, resolvió no modificar el grado de incapacidad permanente total que le fue reconocido en 2016 por padecer: diagnosticada de osteocondrosis de ambas caderas, prótesis total de cadera izquierda en 2014, pendiente de intervención cadera derecha, tendinopatía hombro derecho, posible necrosis avascular, infección por VIH, tratamiento y seguimiento especializado, coinfectada hepatopatía crónica VHC, genotipo de la fibrosis grado 4, buen control retroviral.



TERCERO.- La demandante presenta a fecha revisoría: necrosis avascular ambas cabezas femorales, prótesis total de cadera izquierda (2014) y derecha (2016), movilidad de cadera limitada activamente en menos de un 50% en el lado izquierdo Y en +-50% en la derecha; severa deformidad del extremo proximal del húmero y artrosis glenohumeral asociada en hombro derecho (diestra), pendiente de cirugía de hombro de artroplasia total por osteonecrosis; hernia discal C3; aplastamiento vertebral L3-L5; infección por VIH, tratamiento y seguimiento especializado; hepatopatia crónica VHC, genotipo 1º, fibrosis grado 4.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 504,40 euros mensuales.



QUINTO.- Ha quedado agotada la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Pura contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pura formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09-10-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- DÑA. Pura interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una IPA por agravación de sus dolencias iniciales. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada al entender que no concurren los elementos necesarios para acceder a la pretensión solicitada. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia estimando las pretensiones de la demanda. El recurso ha sido impugnado de por la Entidad Gestora.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente pretende una modificación fáctica, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurrente solicita que se añada un nuevo hecho probado sexto con el siguiente contenido: ' Por medio de Resolución de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, de fecha de 9 de enero de 2017, se reconoce a la actora un grado de discapacidad global del 73% , comprendiendo 7 puntos de factores sociales complementarios por padecer limitaciones para el uso de transportes colectivos , y con carácter definitivo desde el 16/11/2016' Apoya la redacción en el certificado de grado de discapacidad de la Xunta de Galicia obrante a los folios 150 y 151.

La adición no se admite por no considerarse relevante a efectos de resolver el recurso de suplicación interpuesto ya que las cuestiones consideradas por el EVO y los parámetros a los que atiende para su baremación, nada tiene que ver con las circunstancias que han de ser valoradas a efectos de una incapacidad laboral. Y en cuanto a la dificultad de movilidad y limitaciones para usar transportes colectivos el examen del certificado evidencia que tal reconocimiento - en tanto en cuanto se emite una puntuación- no es por ninguna de las circunstancias de las contempladas en las letras A), B) o C) del baremo para determinar la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos recogido en el RD 1971/1999, sino que es por la suma de la puntuación obtenida respecto a las situaciones recogidas en las letras D) a H) del referido baremo (Deambular en un terreno llano , Deambular en terreno con obstáculos, Subir o bajar un tramo de escaleras, Sobrepasar un escalón de 40 cm , Sostenerse en pie en una plataforma de un medio normalizado de transporte) por lo que si bien es cierto que a actora se le reconocen 7 puntos, y por lo tanto presenta dificultades para desplazarse, no podemos concluir que el presentar limitaciones para realizar de forma autónoma y eficaz estas actividades ( las de las letras D a H) le impida de forma absoluta desplazarse hasta un centro de trabajo .



TERCERO .- A continuación la recurrente, y como segundo motivo de suplicación, articula su recurso con amparo en el art 193 c) de la LRJS invocando la infracción del art. 194 en relación con la DT 26 de la Ley General de Seguridad Social , Texto refundido aprobado por RD 8/2015, y ello porque la recurrente considera que las dolencias que padecen le hacen tributario de una IPA.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación, se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar. En cuanto al primero de los requisitos la situación existente en el año 2017 - fecha en que se solicita la revisión - es muy similar a la existente en el año 2016 cuando se declara a la actora afecta de una incapacidad permanente total. En este punto hemos de discrepar de la recurrente cuando señala como agravación la colocación de una prótesis en su cadera derecha que antes no tenía ya que dicha intervención , de la cual estaba pendiente en el año 2016, se realiza con fines curativos y/o paliativos, por lo que la colocación de esa prótesis no implica , salvo que así se acredite, agravación de la situación preexistente, sino todo lo contrario; y en cuanto a la patología que presenta a nivel de hombro derecho tiene razón el Juez a quo cuando argumenta que no puede ser considerada a efectos de incapacidad permanente ya que está pendiente de intervención por lo que no puede considerarse previsiblemente definitiva por no cumplir el requisito del art. 193 LGSS .

Y en cuanto al segundo de los requisitos, encuadre en nuevo grado de dicha incapacidad, hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , que dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física (STS de 27- 2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación de la no le hacen tributaria de una IPA ya que las patologías que padece no le impiden en el momento enjuiciado la realización de actividades livianas y/o sedentarias por lo que restándole capacidad residual no es posible acceder al grado de invalidez postulado, al menos hasta que concluya el tratamiento en relación a su hombro derecho.

En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Veiga Ramos , actuando en nombre y representación de DÑA. Pura , contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , en autos 231/2017 sobre revisión de grado de invalidez seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.