Sentencia SOCIAL Nº 396/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 395/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECINUEVE DE DICIEMBRE de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 396/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON PEDRO MARIA GARCIA SOLA, en nombre y representación de DON Octavio, DOÑA Bárbara y DON Pascual, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre RECARGO PRESTACIONES POR ACCIDENTE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por AN AVÍCOLA MÉLIDA S.L., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia acordando revocar la Resolución del INSS y, estimando íntegramente las pretensiones expuestas en el cuerpo de este escrito, se revoque dicha Resolución, acordándose la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, y por tanto la improcedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 40% con cargo a AN AVÍCOLA MÉLIDA S.L., con las consecuencias derivadas de tal declaración, por no ser ciertos ni haber sido probados los hechos imputados a la mercantil que represento.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda sobre impugnación de recargo de prestaciones deducida por la empresa AN AVÍCOLA MÉLIDA SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Octavio, D. Pascual y Dª. Bárbara, debo declarar y declaro que el recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante debe ser en el porcentaje del 30% y no en el 40% decidido por la resolución administrativa, que se modifica en el sentido señalado y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la administración demandada a la fijación de dicho recargo del 30%, con todas las consecuencias legales inherentes a este pronunciamiento, incluyendo la devolución en su caso del capital coste que se hubiera constituido por la diferencia entre el 40% del recargo impuesto en la resolución administrativa y el 30% decidido en la presente sentencia.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: -'PRIMERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra extendió acta de infracción con fecha 28 de septiembre de 2016, y que viene identificada con el número NUM000, con ocasión del accidente de trabajo mortal que tuvo lugar el 3 de febrero de 2016 en las instalaciones de la empresa AN Avícola Mélida SL, y en el que falleció la trabajadora Dª Claudia, que prestaba servicios por cuenta de la empresa Tecmalimp Norte SL. -En dicha acta de infracción, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida, se propone la imposición de sanción en grado máximo a la empresa demandante AN Avícola Mélida SL por la comisión de infracción calificada como grave en materia de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, con concreta infracción del art. 3, anexo II, apartado 1.1 y 1.3 y Disposición Transitoria Única del RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con los arts. 14, 15, 16.2 y 17 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. -En el acta se propone una sanción de 30.000 euros a la empresa demandante. -SEGUNDO.- La empresa AN Avícola Mélida SL presentó escrito de alegaciones frente al acta de infracción, y nuevo escrito fechado el 19 de octubre de 2015, en el que pone de manifiesto que a las alegaciones ya formuladas quería añadir otra nueva, teniendo en cuenta las diligencias penales tramitadas en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tudela, con números de diligencias 98/2016. Se indica que se aporta el auto dictado el 4 de febrero de 2016 en el que se acuerda la apertura de las diligencias previas y que el motivo de su tramitación es el fallecimiento de Claudia. Relata también que se ha personado en las diligencias penales la empresa AN Avícola Mélida SL, y que por todo ello se acuerde, antes de resolver, la suspensión del procedimiento hasta que no se resuelvan las responsabilidades en el ámbito penal. -El 24 de octubre de 2016 consta notificación de la jefa de la sección de Relaciones Laborales y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra a la empresa AN Avícola Mélida SL, en la que se indica que habiendo tenido conocimiento de que en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela se siguen las diligencias previas número 98/2016, en relación con el accidente de trabajo ocurrido el 3 de febrero de 2016 a Dª Claudia, trabajadora de la empresa Tecmalimp Norte SL, en las instalaciones de la empresa AN Avícola Mélida SL, se procede a paralizar el expediente de sanciones laborales número 216/2016, acta de infracción NUM000, conforme al art. 5 del RD 928/1998, quedando interrumpido el plazo para resolver hasta que recaiga resolución firme en vía penal. -Se añade que el organismo administrativo cuando tenga conocimiento del contenido de la resolución que se dicte en el proceso penal reiniciará la tramitación del expediente, reanudándose el plazo establecido para resolver (comunicación a la empresa demandante y acuse de recibo del 27 de octubre de 2016 que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido). -TERCERO.- Por escrito del Fiscal de Prevención de Riesgos Laborales del Gobierno de Navarra, fechado el 27 de octubre de 2017, y dirigida al Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra, con entrada en dicho Departamento el 2 de noviembre de 2017, se pone en conocimiento de la Administración demandada la situación en la que se encontraban diferentes procedimientos tramitados en la Jurisdicción Penal y, entre ellos, las diligencias previas número 98/16 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tudela. -En relación a estas diligencias previas se indica en el oficio remitido por la Fiscalía que se ha acordado el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa mediante auto de 12 de mayo de 2017, que se adjuntaba. También añade que la resolución no ha sido recurrida, por lo que es firme. -CUARTO.- Una vez que la Administración demandada tuvo conocimiento el 2 de noviembre de 2017 del archivo o sobreseimiento de la causa penal, con fecha 5 de diciembre de 2017 la Directora General de Política Económica, Empresarial y Trabajo del Gobierno de Navarra, dicta resolución por la que se sanciona a la empresa demandante AN Avícola Mélida SL con el importe de 30.000 euros por infracción normativa en prevención de riesgos laborales. -En concreto, se confirma la propuesta de sanción formulada por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social respecto del acta de infracción antes citada. Interpuesto recurso de alzada el 15 de enero de 2018, es desestimado por la Orden Foral 42E/2018, de 28 de marzo, del Consejero de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra (resoluciones que obran unidas a los autos y que se dan aquí por reproducidas). -QUINTO.- La empresa AN Avícola Mélida SL se dedica al sacrificio y procesado de pollos. La empresa Tecmalimp Norte SL está contratada por la empresa AN Avícola Mélida SL para la realización de la limpieza de las diferentes instalaciones, y la trabajadora fallecida Dª Claudia había sido contratada por la empresa Tecmalimp Norte SL. -El accidente mortal se produjo durante la realización de las labores de limpieza en una de las instalaciones existentes en la sala de eviscerado. -La máquina donde se produjo el accidente se denomina 'Chiller dehígados'. En dicha máquina se realiza un proceso de enfriado de hígados de pollo, y es propiedad de la empresa principal AN Avícola Mélida SL. -El producto -hígados de pollo- llega a esta máquina por una instalación neumática a una temperatura de unos 37º aproximadamente, y al pasar por un sistema sinfín por el baño de agua, se enfría hasta alcanzar los 2º, y en ese momento sale de la máquina a una cinta transportadora y continúa el proceso. -La limpieza de esta maquinaria o instalación se realiza en marcha, indicando el director de la planta que no hay otra forma de evacuar los restos que puedan quedar tras una jornada de trabajo en esa máquina de no ser por el avance de las propias palas. Mediante dicho avance y el chorro de agua de la manguera con la que se limpia la maquinaria, los restos caen a un desagüe que existe al final de la máquina. Para realizar esta limpieza de la máquina solo se utiliza una manguera de agua y productos de limpieza. -En el momento del accidente la trabajadora no estaba utilizando la manguera ya que se encontraba cerrada. -Para acceder a la zona donde se encuentra la máquina y la cuba con el sinfín dentro, donde ocurrió el accidente, existe una plataforma de trabajo que no estaba en las instalaciones en el proyecto inicial. El director de planta ha informado que se instaló posteriormente con el objeto de facilitar las labores de limpieza de la máquina. La propia plataforma tiene un tratamiento antideslizante. -El día del accidente la encargada Dª Gracia oyó un grito de la compañera Dª Claudia, tras llamarla y no obtener respuesta, Gracia se acercó a la máquina antes señalada, y se encontró a Claudia con medio cuerpo introducido en la máquina, y al no poder sacarla, llamó inmediatamente al servicio de mantenimiento. La trabajadora accidentada se encontraba atrapada en el último disco del sinfín. Una vez que el personal de mantenimiento desbloqueó el accionamiento de la máquina, se pudo sacar de la misma a la trabajadora. -Su ropa no estaba atrapada por los elementos móviles de la máquina. El proceso de limpieza de la maquinaria consiste en que el personal se coloca en la plataforma de trabajo y acciona la manguera, dirigiendo el chorro de agua hacia la máquina, haciendo así que se desprendan los restos del producto. En el tiempo del accidente la máquina no tenía ningún resto de producto en su interior. Para realizar este trabajo de limpieza de la máquina no es necesario asomarse por encima de la máquina ni tampoco meterse dentro de la misma para limpiar, ni hay tampoco necesidad de asomarse o introducir las manos para frotar o retirar los restos de producto. -Todos los trabajadores de la empresa Tecmalimp pertenecían anteriormente a la anterior empresa contratada por AN Avícola Mélida SL para realizar la limpieza de las instalaciones, que es la sociedad ISS Facility Services SA. -La trabajadora fallecida llevaba desde el año 2010 prestando servicios con la empresa Tecmalimp y, previamente, desde 2006, por cuenta de la anterior empresa ISS Facility Services SA. -La tarea de limpieza en esa máquina se realiza siempre con una manguera y consta de cinco fases: 1. Se proyecta agua con la manguera en el interior y exterior de la máquina para retirar la suciedad más grande. 2. Se aplica detergente y se deja actuar 20 minutos. 3. Se aclara con agua. 4. Se aplica desinfectante. 5. Se procede al aclarado final con agua. Todas estas fases se realizan con la misma lanza de agua, y se selecciona de forma automática la fase a realizar. La instalación de la plataforma de trabajo en el año 2009 permite el acceso del cuerpo a la zona de la máquina. El órgano de accionamiento que permite obtener la función de parada de la máquina no es accesible desde el lugar en el que se produjo el accidente mortal. -En el informe técnico sobre evaluación de equipos de trabajo de la evisceradora realizado en febrero de 2008 por el Servicio de Prevención MAZ, se recoge como una de las deficiencias que 'no existen dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas antes de acceder a dicha zona'. -Una vez instalada la plataforma de acceso a la evisceradora 'Chiller de hígados', se realiza por el servicio de prevención otro informe técnico en agosto de 2010, en el que no consta detectado el riesgo de caída en la máquina por parte del personal de limpieza. -El servicio de prevención de la empresa demandante elaboró una ficha de evaluación de riesgos el 20 de junio de 2013 para el puesto de trabajo 'recogida salida chiller', donde tampoco se recoge el riesgo de caída sobre la máquina. Tampoco consta en ninguno de sus informes que la limpieza de la máquina deba realizar en marcha. -Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el manual de instrucciones de la máquina en la que se produjo el accidente. En la misma se recoge que la limpieza de la instalación la debe realizar personal autorizado que cuente con la preparación y las instrucciones necesarias. -También recoge que la limpieza deba llevarse a cabo estando las cajas eléctricas o de mandos sin tensión. En concreto, en el apartado correspondiente a limpieza del manual de instrucciones tras recoger esta indicación, añade que se debe desconectar la caja colocando el conmutador principal en la posición 'cero', y bloquear el conmutador principal por medio de un candado. También se indica que 'aun estando desconectada la máquina, la limpieza deberá llevarse a cabo con la máxima precaución'. En el apartado 8.1, al referirse a la limpieza del refrigerador de menudillos, se indica en el manual que se limpiará la máquina a fondo diariamente, tanto en su parte interior como exterior, y que esto se hace de la siguiente manera: 1) Poner en funcionamiento el sistema de suministro de aire. 2) Abrir el drenaje 1 (aparece en el manual una figura identificada con el número 10 en el que consta dicho drenaje 1) y vaciar el refrigerador de menudillos. 3) Limpiar el refrigerador de menudillos. 4) Cerrar la llave de paso 1. 5) Cerrar el suministro de aire. -En la evaluación de riesgos laborales de la empresa Tecmalimp Norte SA, con referencia al riesgo al que está expuesto el personal de limpieza, no recoge el riesgo de atrapamientos, ni tampoco identifica los equipos de trabajos que tienen que limpiar los trabajadores y los riesgos derivados de su utilización. -SEXTO.- El accidente de la trabajadora Dª Claudia se produjo cuando, sin conocerse exactamente las circunstancias, quedó atrapada en la parte final de la máquina donde se produjo el accidente, denominada 'Chiller de hígados' y, en concreto, en la parte final del sinfín o elemento móvil del equipo de trabajo de dicha máquina, propiedad de AN Avícola Mélida, provocándole la asfixia como consecuencia del atrapamiento. -El sinfín emplea aproximadamente 3 minutos y 9 segundos en dar un giro completo, no habiéndose podido determinar las razones por las que la trabajadora quedó atrapada en la máquina. -SEPTIMO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de fecha 28 de abril de 2016, con referencia al accidente mortal ocurrido el 3 de febrero de 2016 a una trabajadora de la empresa Tecmalimp Norte SL en las instalaciones de la empresa AN Avícola Mélida SL. Dicho informe concluye que el accidente se produjo cuando la trabajadora accidentada fue atrapada por los elementos móviles de la máquina denominada 'Chiller', debido a: - La presencia de la trabajadora en una zona de peligro de la máquina. - La posibilidad de acceso a la zona de peligro de la máquina y la no detección de la situación de riesgo en la evaluación de riesgos y en el informe técnico sobre adecuación de equipos de trabajo realizados. - La realización de la tarea de limpieza con la máquina en marcha. - La imposibilidad de actuar sobre el dispositivo de paro de la máquina debido a la distancia a la que éste se encontraba. -Se añade también en dicho informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra que se desconoce la causa precisa de la presencia de la trabajadora en la zona de peligro, indicando como hipótesis las siguientes: 1. Pudo introducir inadvertidamente un pie en los huecos existentes en el punto en el que la plataforma termina y tras ello caer sobre la máquina golpeándose contra ésta. 2. Pudo quizá introducirse para retirar de forma manual algún resto de producto o para verificar el grado de suciedad o limpieza de la instalación (causa poco probable según los testimonios recogidos en el presente informe). 3. Pudo resbalarse y golpearse al caer, contra la estructura de la máquina (causa poco probable tras la prueba de deslizamiento realizada y el testimonio manifestado por la encargada de la accidentada). 4. Pudo incluso caer en el interior de la cuba debido a algún desvanecimiento por causas naturales. -Como observaciones se indica en el informe que deberá adecuarse la máquina a lo recogido en el RD 1215/1997, de equipos de trabajo(anexo 1, punto 1.8). Y que por ello puede por ejemplo colocarse un resguardo fijo o uno móvil con enclavamiento que permita la limpieza de la instalación. -OCTAVO.- Con posterioridad al accidente la empresa demandante ha procedido a enjaular la máquina en la que se produjo el accidente para evitar la posibilidad de caídas a la misma desde la plataforma utilizada para su limpieza. -NOVENO.- Por resolución de la Directora General de Política Económica, Empresarial y Trabajo del Gobierno de Navarra, número 117/2017, de fecha 11 de enero de 2017, se acuerda confirmar la propuesta de sanción formulada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el acta de infracción número NUM001, e imponer a la empresa Tecmalimp Norte SL la sanción de 10.000 euros. -En dicha resolución, que obra unida a los autos y se da aquí por reproducida, se indica que en los hechos referidos al accidente mortal y en relación a la empresa Tecmalimp Norte SL constituye una infracción en materia de prevención de riesgos laborales al incumplir lo establecido en los arts. 15 y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los arts. 14 y 17 de la misma, y todo ello al considerar que ha realizado una evaluación de riesgos incompleta e insuficiente ya que ni identifica los equipos de trabajo que los trabajadores deben limpiar, ni las condiciones en que deben realizar la limpieza ni identifica los riesgos derivados de su utilización, así como no haber establecido procedimientos de trabajo claros y por escrito para eliminar o minimizar los riesgos. Se graduó la sanción en el grado medio tomando en consideración la gravedad de las consecuencias que ha tenido la no identificación del riesgo, que se ha concretado en el fallecimiento de una trabajadora, y se acuerda la sanción de 10.000 euros. -DECIMO.- La empresa Tecmalimp Norte SL tiene contratadas las cuatro especialidades de prevención de riesgos laborales con el servicio de prevención ajeno MC Prevención. En dicha empresa no existe un procedimiento específico para la realización de las tareas de limpieza en la máquina en la que se produjo el accidente. En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo del personal de limpieza elaborado por MC SPA Sociedad de Prevención SLU, en fecha 8 de octubre de 2012, no se recoge la tarea específica realizada de limpieza en marcha de la máquina 'Chiller', ni los riesgos asociados a la misma. -DECIMOPRIMERO.- El servicio de prevención MAZ es el que realiza la prevención de riesgos laborales por cuenta de la empresa AN Avícola Mélida SL. -En los tres informes que realizó el servicio de prevención MAZ sobre evaluación de equipos de trabajo, realizados en los años 2008, 2009 y 2010, no se recoge el riesgo de caída o atrapamientos en la instalación o máquina chiller durante trabajos de limpieza. - DECIMOSEGUNDO.- Como consecuencia de la misma acta de infracción se tramitó por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Navarra expediente de recargo de prestaciones, habiéndose dictado resolución con fecha 10 de abril de 2017 en la que acuerda o declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Dña. Claudia, el 3 de febrero de 2016, y la imposición de un recargo de prestaciones del 40% a cargo de la empresa AN Avícola Mélida SL. -Dicha empresa ha interpuesto reclamación previa, siendo desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 2 de noviembre de 2017.']

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de los codemandados, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando las infracciones legales relativas a la inaplicación de las previsiones contenidas en el artículo 164 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 3, Anexo II, apartados 1.1 y 1.3 del RD1215/1997 sobre disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; y artículos 14, 15, 16.2 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado Don Ignacio Zubieta Irañeta, obrando en nombre y representación de AN AVÍCOLA MÉLIDA S.L..

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda sobre 'impugnación de recargo de prestaciones' deducida por la empresa 'AN Avícola Mélida, S.L.' contra el INSS, D. Octavio, D. Pascual y Dª. Bárbara y, tras declarar que el recargo de prestaciones impuesto a la mercantil demandante debe alcanzar el 30% y no el 40% como establece la resolución administrativa impugnada, modifica el porcentaje del recargo en el sentido indicado; condena a los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento; y condena a la Administración demandada a la fijación del recargo en el 30% con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, incluyendo la devolución, en su caso, del capital coste que se hubiera constituido por la diferencia entre el 40% del recargo impuesto en vía administrativa y el 30% decidido en la sentencia.

La decisión judicial adoptada en la instancia no se comparte por la defensa letrada de D. Octavio, D. Pascual y Dª. Bárbara y, por tal razón, interpone el presente recurso que tiene a bien amparar en dos motivos suplicatorios distintos a través de los cuales pretende revisar el relato de hechos probados de la decisión recurrida, así como cuestionar el derecho aplicado en ella.

SEGUNDO:La primera petición que contiene el recurso se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y se dirige a dar una nueva redacción al párrafo cuarto del hecho probado quinto de la decisión controvertida. En concreto, se postula que a dicho párrafo, que comienza haciendo referencia a 'La limpieza de esta maquinaria...',se le adicione el texto siguiente:

'En la página 19 del manual de instrucciones de la máquina se indica que la limpieza de la máquina debe ser realizada estando ésta desconectada' (Folio 42, informe de 28 de abril de 2016, suscrito por el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales D. Eleuterio del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, en su párrafo inicial, y folio 208, página 19 del manual, limpieza de la máquina).

'Sobre la limpieza de ésta máquina, los compañeros de la trabajadora en las labores de limpieza señalan que utilizan la manguera y que en algunas ocasiones puede quedar algo de producto atascado y puede quitarse bien con la mano o bien con la manguera, que es decisión de cada uno (compañero de la trabajadora accidentada). Alguna compañera utiliza un escobón para sacar estos restos por la parte superior de la máquina (borde), ya que al ser un tornillo sinfín avanzan muy lentamente (Encargada de la trabajadora). La limpieza de la máquina debiera efectuarse parada, conforme al criterio del técnico de Mantenimiento y a lo indicado en el manual de instrucciones de la máquina (estos términos los encontramos reflejados en los folios 40 vuelto y 41 del mismo informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra. También en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra de 23 de septiembre de 2016, folios 94 y siguientes, en especial sobre esta cuestión y su falta de evaluación preventiva folios 107 y 108).

'La instalación de la plataforma de trabajo facilita el acceso de cuerpo entero a la zona de peligro. En el lugar en que se produjo el accidente, en el punto en que termina la plataforma, existen unos huecos en los que es posible introducir un pie de forma inadvertida' (folios 41 vuelto, párrafo quinto, y folio 42, párrafo tercero del anterior informe del I.S.P.L.N.).'

La base para tal variación se sitúa, por quien plantea el recurso, en el informe de 28 de abril de 2016 emitido por el 'Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra' (folios 39 y ss., en especial el contenido de los folios 40 vuelto, 41 y 42); en el manual sobre limpieza de la máquina (folio 208 de las actuaciones); y en el 'Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social' que consta a los folios 94 y ss. (especialmente lo recogido en los folios 107 y 108).

Pues bien, la adición pretendida debe rechazarse por innecesaria.

El hecho probado séptimo de la decisión de instancia tiene por expresamente reproducido el 'Informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra' en el que la parte recurrente sustenta gran parte de su petición, con lo que la adición de datos concretos contenidos en el mismo resulta ser del todo punto innecesaria al constar ya, siquiera sea por remisión, en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Semejantes consideraciones deben efectuarse respecto de los datos de hecho que tienen apoyo en el 'manual sobre limpieza de la máquina' y en el Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo (folios 107 y 108), pues tales documentos también se tienen por reproducidos de forma expresa en los hechos probados quinto y primero, respectivamente, de la resolución recurrida.

Pero es más, es que gran parte de los hechos que pretenden añadirse constan ya en los hechos probados de la sentencia del Juzgado. Así, el dato referido a que 'la limpieza de la máquina debe ser realizada estando ésta desconectada', tiene su reflejo en el hecho probado quinto de la resolución del Juzgado. El hecho consistente en afirmar, que la instalación de la plataforma de trabajo facilita el acceso del cuerpo entero a la zona de peligro, también se recoge de manera expresa en el referido hecho, y la presencia de huecos en la plataforma tiene su plasmación en el hecho probado séptimo. Por lo demás, las consideraciones efectuadas por los compañeros de trabajo de la recurrente sobre la forma de trabajar, además conformar una prueba testifical documentada, se desprenden de los documentos alegados en el recurso que, como hemos dicho, la sentencia da por reproducidos en su integridad.

Todo lo expuesto determina el rechazo de este primer motivo de suplicación.

TERCERO:El segundo y último motivo del recurso se destina a la censura jurídica de la sentencia recurrida, en el entendimiento de que la misma infringe las previsiones contenidas en el artículo 164 de la LGSS, en relación con los artículos 3, Anexo II, apartados 1.1 y 1.3 del RD 1215/1997, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y artículos 14, 15, 16.2 y 17 DE la LPRL.

El Juzgado de lo Social apreció que, en el fatal accidente sufrido por Dª. Claudia, concurrieron incumplimientos empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, que fueron determinantes para imponer a la empleadora un recargo en las prestaciones de Seguridad Social.

Pese al reconocimiento de tales incumplimientos en materia preventiva, extremo que nadie discute, el Juzgador de instancia, atendiendo a la gravedad de la falta cometida y al conjunto de circunstancias presentes en la producción del accidente, decidió establecer un porcentaje de recargo del 30%, en vez de mantener el porcentaje del 40% establecido en vía administrativa.

Los recurrentes muestran su disconformidad con esta decisión, y consideran que no ha habido una correcta apreciación y ponderación de la gravedad de la falta y de las circunstancias que concurrieron en el accidente sufrido por la trabajadora, motivo por el cual consideran que el porcentaje de recargo del 40% debe ser el que debe imponerse a la empresa demandante.

Pues bien, como es conocido, en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( STS/IV 19-I- 1996 -recurso 536/1995 [RJ 1996, 112]-). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

La configuración normativa del recargo en orden a la determinación del porcentaje aplicable, supone, por tanto, reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual ( STS 19/01/1996 (rec. 536/95)), pero, como decimos, implica también que la decisión jurisdiccional pueda ser controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. El fundamento de esta posición estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

Pues bien, en el caso enjuiciado, y sin desconocer el hecho indiscutido de que la empresa incurrió en incumplimientos preventivos determinantes de la imposición del recargo, es lo cierto, que debemos admitir la valoración que el Juzgador de instancia realiza sobre las circunstancias concurrentes en el caso, en orden a establecer un porcentaje de recargo del 30%.

Son hechos constatados: que la antigüedad de la trabajadora en su empresa data del año 2010, habiendo prestado servicios con anterioridad, y desde el año 2006, por cuenta de la anterior empresa prestadora del servicio de limpieza de instalaciones, ISS Facility Services, S.A.; que la trabajadora tenía formación y conocimiento suficiente de las tareas que se le habían encomendado; que la empresa demandante tenía una evaluación de riesgos realizada por entidades externas en donde no estaba previsto el riesgo de caída sobre la máquina que la trabajadora limpiaba; que no ha sido posible determinar la causa exacta conforme a la cual se produjo el acceso y la caída de la trabajadora a la máquina; que se desconoce la causa precisa de la presencia de trabajadora en la zona de peligro; que en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo del personal de limpieza no se recogen los riesgos asociados a la limpieza en marcha de la máquina; y que la conducta de la empresa demandante, en general, se considera cumplidora de la normativa de prevención de riesgos laborales.

A ello hay que añadir los argumentos expuestos en la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra de 28/01/2019 (proc. nº 480/2018), en donde se redujo el importe de la sanción impuesta a la demandante, y en donde se destaca la concurrencia de especiales circunstancias que determinan la reducción de la sanción tales como, que el sistema de trabajo adoptado utilizado en la empresa no precisaba el acceso a la máquina, ni a sus elementos peligrosos para realizar su limpieza; que existía una plataforma para limpiar en altura la máquina con una manguera; que se desconocen las razones por las que la trabajadora se bajó de la plataforma o se cayó en la máquina quedando atrapada; que el suceso era de muy difícil previsión; que la empresa tenía efectuada la evaluación de riesgos y que la conducta empresarial puede considerarse cumplidora de la normativa de prevención de riesgos.

Todas estas circunstancias posibilitan que atendiendo a su alcance y significado, así como al criterio de gravedad de la falta, se considera ajustada a derecho la decisión adoptada en la instancia al amparo del amplio margen discrecional que se reconoce al Juez 'a quo', lo que supone el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Octavio, D. Pascual y Dª. Bárbara frente a la sentencia nº 245/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra en fecha 1 de agosto de 2019, correspondiente a los autos 973/2017, seguidos a instancias de la empresa 'AN AVÍCOLA MÉLIDA, S.L.' frente a los recurrentes y el INSS, en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.