Sentencia SOCIAL Nº 396/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3042/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3042/2019-B Sent. Núm. 396/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES:
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ
Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a 30 de enero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 396/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Segismundo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Huelva, autos nº 959/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Segismundo contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de julio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- D. Segismundo , nacido el NUM000 .1979, con DNI NUM001 , afiliado la Seguridad Social con número NUM002 e inscrito en el Régimen General, tiene como profesión habitual la de vendedor ambulante de lotería (ONCE). Se encuentra en situación de alta o asimilada al alta. Ha cubierto el periodo mínimo de cotización para ser beneficiario de una incapacidad permanente. Su base reguladora mensual asciende a 1593,78 € derivada de contingencias comunes.

II.-El 23 de febrero de 2017 el actor presentó solicitud de incapacidad permanente promoviéndose expediente administrativo número NUM003 en el que el 16 de marzo de 2017 se emitió informe médico de síntesis haciendo constar en el apartado 'Antecedentes: ... Informe médico de síntesis en 2015 por sintomatología ansiosa, cataratas congénitas y glaucoma en ojo derecho intervenido. Resolución de no IP (no ha agotado tratamiento, al haber iniciado de forma reciente tratamiento por sintomatología ansiosa). Intervenido de cataratas congénitas a los 18 meses. Ojo izquierdo, la evolución a ptisis bulbi.

Intervenido de glaucoma juvenil con implante de válvula AHMED en cámara anterior de 1998 y en cámara posterior de 2010. Reintervenido en 2011 para extracción de la válvula, vitrectomía y queratoplastia con agudeza visual de 0,1 en ojo derecho y veía luz en el izquierdo.

En 2013 criofotocoagulación transescleral ojo derecho (ojo izquierdo amaurótico y ojo derecho agudeza visual de 1/10). Nuevas criofotocoagulaciones en ojo derecho 2014 y 2015.

En enero 2016 nueva queratoplastia en clínica privada Barcelona. Seguimiento también en oftalmología del servicio público de salud con múltiples asistencias urgentes para control del PIO. En revisión de marzo/2017 se indicaba agudeza visual con ojo derecho de contar dedos y amaurosis con el izquierdo. Indican seguir con tratamiento y lo revisarán al año'.

En el apartado 'exploraciones por aparatos' consigna lo siguiente: '-Vista: se maneja bastante bien en consulta, se viste y desviste, localiza objetos incluida manejo de móvil durante la entrevista.

-Aparato respiratorio: murmullo vesicular conservado sin ruidos patológicos.

-Aparato circulatorio: tonos cardíacos rítmicos a buena frecuencia.

-Aparato locomotor: marcha y movilidad osteoarticular conservada, sin limitación funcional'.

En el apartado 'Conclusiones' se afirmaba lo siguiente: 'Deficiencias más significativas: cataratas congénitas y glaucoma ojo derecho intervenidos. Ojo izquierdo amaurótico... Limitaciones orgánicas y funcionales: agudeza visual cuenta dedos con ojo derecho y amaurosis ojo izquierdo' concluyendo que 'ya en 2009 se indicaba agudeza visual al contar dedos con ojo derecho, en 2013 1/10 y en 2016 0,05. Es decir no ha habido empeoramiento marcado en la agudeza visual del ojo derecho y el izquierdo es amaurótico desde la infancia.

Limitado para actividades que requieran buena agudeza visual.

En consulta se maneja bastante bien para esquivar objetos, se viste y desviste sin ayuda y es capaz de manejar su teléfono móvil (EC)'.

III.-El Equipo de Valoración de Incapacidades, en su sesión ordinaria celebrada el día 22 de marzo de 2017, consideró que el actor no estaba afecto a incapacidad permanente por cuanto padecía de cataratas congénitas y glaucoma en ojo derecho intervenidos y ojo izquierdo amaurótico, presentando una agudeza visual: cuenta dedos con ojo derecho y amaurosis en ojo izquierdo, no adoleciendo de reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral. Dicha propuesta fue aceptada y elevada a definitiva mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28 de abril de 2017.

IV.-El 20 de junio de 2017 el actor formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27 de julio de 2017. La demanda que encabeza las actuaciones se interpuso el 1 de octubre de 2017.

V.- El actor, se encuentra afiliado a la ONCE desde el 21.10.1985 en el que ya constaba que presentaba retraso intelectual, ojo izquierdo amaurótico y ojo derecho AV de lejos 0,033 y de cerca no colaboraba (folio 42 y 43, por reproducidos).

Se halla adscrito a la Delegación Territorial de la ONCE en Andalucía, para la que prestando servicios como agente vendedor desde el 1 de agosto de 2000.

Padece cataratas congénitas y glaucoma en ojo derecho intervenidos. Ojo izquierdo amaurótico. Cuenta dedos con ojo derecho presentando amaurosis en ojo izquierdo.

Según certificado oftalmológico de dicho organismo, de fecha 07.11.16 ( folio 44, por reproducido), el actor presenta una agudeza visual del 0,05 en ojo derecho, siendo el ojo izquierdo amaurótico.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. I.- El actor del proceso nació en el año 1979 con cataratas congénitas bilaterales. Se afilió a la ONCE el 14 de octubre de 1985 fecha en que carecía totalmente de visión por el ojo izquierdo y por el derecho conservaba una agudeza visual de lejos de 0,033 no colaborando para verificar la de cerca tal se recoge en el informe de 19 de julio de 1985.

El 1 de agosto de 2000 comenzó a prestar servicios para la ONCE como vendedor del cupón de la lotería y el 23 de febrero de 2017 solicitó la prestación de incapacidad permanente que le fue denegada por resolución datada el 28 de abril de 2017 por entender el Instituto Nacional de la Seguridad Social que sus lesiones no eran constitutivas de la situación postulada en ninguno de sus grados.

II.- Disconforme con la decisión administrativa y una vez agotada la vía previa formuló la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones en la que solicita ser declarado afecta de gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con los efectos económicos correspondientes.

En fecha 1 de julio de 2019 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva dictó sentencia desestimatoria. Considera probado que en la fecha del hecho causante de la prestación el asegurado sigue sin visión alguna por el ojo izquierdo y mantiene una agudeza visual de 0,05 por el derecho (cuenta dedos) y razona que antes de su afiliación al sistema de la Seguridad Social ya se encontraba en situación de ceguera legal sin que se haya producido una agravación de su cuadro. Al respecto se apoya en el informe del médico inspector del INSS en el que consignó que el interesado se maneja bastante bien para esquivar objetos, se viste y desviste sin ayuda y es capaz de manejar objetos. En consecuencia, la juzgadora considera que de conformidad con la doctrina jurisprudencial que cita su patología visual no puede servir de fundamento para el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados.



SEGUNDO.- I.- El trabajador demandante se alza en suplicación reiterando la doble pretensión deducida en la instancia. A tal fin invoca un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el que denuncia la infracción del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social en sus apartados 1, 5 y 6, así como de la jurisprudencia que cita, argumentando en síntesis que la visión por el ojo derecho ha bajado de 0,1 al inicio de su vida laboral a 0,05, por lo que en la actualidad está en situación de ceguera legal necesitando, de manera objetiva, la ayuda de una tercera persona para la realización de los actos esenciales de la vida.

II.- El motivo así fundamentado parte de una premisa que no encuentra respaldo en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada en la que no se recoge ningún dato del que pueda deducirse que antes de que el demandante se afiliase al sistema de la Seguridad Social la agudeza visual por el ojo derecho fuese de una décima y la conclusión probatoria plasmada en el fundamento jurídico cuarto es que no se ha acreditado que se haya producido una agravación de las lesiones visuales objetivadas en el momento señalado.

En este punto interesa destacar que la única documentación aportada por el interesado anterior a su incorporación al mundo laboral fue el certificado que emitió la ONCE a la edad de 6 años en el que se recoge que carecía de visión por el ojo izquierdo y que la agudeza visual de lejos por el derecho era de 0,033, tal como se recoge en el ordinal quinto del relato fáctico, lo que en ausencia de otros elementos probatorios dotados de valor persuasivo hace fundada y razonable la expresada convicción judicial así como la consideración de que en la fecha en que se produjo la inclusión en el sistema de la Seguridad Social en el año 2000 el demandante no veía por el ojo izquierdo y presentaba una agudeza visual inferior a una décima en el derecho, equiparable a la ceguera legal, situación que posibilitó primero su afiliación a la ONCE y después su contratación como vendedor del cupón.

Es cierto que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se sostiene, en contradicción con lo anterior, que la agudeza visual por el ojo derecho antes de la afiliación era de 0,1 pero se trata sin duda de un error pues los informes que invoca la juzgadora al respecto no acreditan en modo alguno ese particular. Uno es el certificado de la ONCE de 19 de abril de 1985 en el que consta que la agudeza por ese ojo era de 0,033. Otro el certificado de esa misma entidad fechado el 7 de noviembre de 2016 en el que se indica que la agudeza visual por el ojo derecho es de 0,050 sin referencia alguna al pasado.

En los antecedentes del informe de valoración médica del EVI se recoge que en el año 2011 la agudeza visual en el ojo derecho era de 0,1 pero en autos no figura el informe en que se basa por lo que ese extremo no puede considerarse probado y en todo caso no permite inferir que esa misma visión fuese la existente en el año 2000.

Resta señalar que si el dato sobre el que el trabajador construye su recurso, sin solicitar la modificación del relato de hechos probados, fuera cierto, lo lógico es que, para acreditarlo, hubiese propuesto como medio de prueba que el Juzgado de lo Social requiriese al centro o centros sanitarios donde fue intervenido en los años 1998 y 2000 así como a aquellos otros en los que fue tratado posteriormente para que aportasen su historial clínico, lo que no ha hecho, sin ofrecer explicación alguna al respecto. En su lugar, pretende que esta Sala asuma como cierto un hecho - que en el año 2000 su agudeza visual en el ojo derecho era de una décima - sin alterar la relación de probanzas y sin respaldo probatorio alguno, lo que resulta inaceptable.



TERCERO.- I.- Una vez rechazada la premisa fáctica que invoca el recurrente para dar soporte a la infracción denunciada, el razonamiento subsiguiente queda privado de fundamento y aboca el recurso al fracaso en su doble pretensión principal y subsidiaria.

En cuanto a la primera, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de declarar en situación de gran invalidez a aquellos asegurados que aún acreditando un cuadro merecedor de ser considerado desde un punto de vista objetivo como determinante del reconocimiento de ese grado ya lo presentaban antes de su incorporación al mercado laboral. Y ello, aunque con posterioridad a su acceso al mismo haya empeorado su estado. Este criterio ha sido aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en supuestos en los que el interesado, con anterioridad a su alta en el Sistema de Seguridad Social, conservaba una visión inferior a una décima en ambos ojos, equivalente a ceguera legal, y después de un tiempo prolongado de actividad laboral solicitan la prestación de gran invalidez alegando una mayor deficiencia visual. En tal sentido se ha manifestado en las sentencias de 19 de julio de 2016 (Rec. 3907/14) y 17 de abril y 10 de julio de 2018 - tres - (Rec. 970/2016, 3779/16, 3104/17 y 4313/17).

La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a confirmar la sentencia de instancia en lo que respecta a la pretensión principal deducida por el actor habida cuenta que con anterioridad a iniciar la prestación de servicios para la ONCE, ya presentaba una deficiencia visual muy severa, sin tener visión alguna por el ojo izquierdo y conservando únicamente una agudeza de 0.033 en el ojo derecho lo que merecía la consideración de ceguera legal. No se trata, por tanto, de una pérdida de autonomía para realizar los actos básicos de la vida ordinaria sobrevenida a la afiliación sino de una situación ya existente antes de la incorporación al Sistema de la Seguridad Social, que esté no está obligado a dispensarle protección mediante la prestación prevista para la gran invalidez.

II.- Tampoco cabe acoger la pretensión subsidiaria de que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta a favor de la cual ningún argumento despliega el recurso.

Aún cuando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta no impide que el agravamiento del cuadro clínico funcional del trabajador después de la afiliación al Sistema pueda mermar la capacidad laboral residual que le permitió desarrollar una actividad laboral en el ámbito del empleo protegido y dar lugar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, no es esa la situación que el médico inspector del INSS describe en su informe en términos que la juzgadora ha considerado ajustados a la realidad, en el sentido de que el explorado se maneja bastante bien para esquivar objetos, se viste y desviste sin ayuda y es capaz de manejar objetos. Lo anterior evidencia que el actor puede seguir realizando su trabajo habitual de vendedor del cupón en la misma forma en que lo ha venido haciendo desde el año 2000, sin que se haya producido una variación significativa en su estado, y excluye el reconocimiento del grado de incapacidad postulado con carácter subsidiario.



CUARTO.- Las consideraciones precedentes nos llevan a desestimar el recurso del asegurado sin que proceda imponerle el pago de las costas causadas en esta fase al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Segismundo contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva en los autos nº 959/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Prestación de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.