Sentencia SOCIAL Nº 396/2021, Juzgado de lo Social - Ávila, Sección 1, Rec 584/2021 de 10 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00396/2021

-

C/RAMON Y CAJAL N 1 (ESQUINA VALLESPIN)

Tfno:920359030 920359031

Fax:920359009

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MLB

NIG:05019 44 4 2021 0000606

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000584 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jose Ignacio

ABOGADO/A:MIGUEL CAMPOMANES RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:BOCOCO RESTAURANTE AVILA S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:MARIA DEL CARMEN MATA GRANDE

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ávila, a 10 de noviembre de 2021

María Carmen del Peso Crespos, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ávila, ha visto los presentes autos de juicio por despido seguidos con núm. 584/21, a instancia de D. Jose Ignacio asistido de Letrado Sr. Campomanes Rodríguez frente a la empresa BOCOCO RESTAURANTE ÁVILA SL asistida de Letrado Sr. Gómez Albarrán, en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Fue turnado a este Juzgado demanda suscrita por la parte actora contra la demandada de despido, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de pertinente aplicación, suplico se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO. - En el acto del juicio celebrado el día 09/11/2021, la parte actora se raticó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones registradas en soporte audiovisual. Practicada la prueba propuesta y declarada pertinente (documental, interrogatorio de testigo, y reproducción de la imagen) con el resultado que obra en las actuaciones, las partes concluyeron seguidamente insistiendo en sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos conclusos y vistos para dictar sentencia.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Conforme a las pruebas practicadas han de declararse los siguientes

Hechos

PRIMERO. -La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada dedicada a la actividad de hostelería con una antigüedad de 10/10/2015 a jornada completa con la categoría profesional de ayudante de cocina y percibiendo un salario de 1.259,21 euros incluido prorrata de pagas extraordinarias (hechos no controvertidos).

SEGUNDO. - Mediante escrito de fecha 21 de julio de 2021 le fue comunicado a la parte actora el despido en atención a los siguientes motivos, atentar contra la integridad física del empleador, así como faltarle gravemente al respeto de forma verbal. Hechos producidos el día 20 de julio de 2021 en el centro de trabajo.

Y que considera la entidad demandada que dicha conducta constituye un incumplimiento muy grave y culpable por su parte y está justificada como causa de DESPIDO DISCIPLINARIO en virtud de lo establecido en el articulo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, así como en el articulo 41.1 C del Quinto acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería.

(Carta de despido aportada por la parte actora junto con el escrito de demanda y documento obrante en las actuaciones).

TERCERO. - Se presentó papeleta de conciliación ante la SMAC en fecha 12/08/2021, celebrándose el acto de conciliación el 02/09/2021 con el resultado de sin avenencia. En el Acta de conciliación se recoge expresamente: ' El representante de la empresa manifiesta que se opone a la demanda porque la conducta del actor, esgrimir un cuchillo cebollero con intento de agresión, evitada por Sheila al empujar al actor ( Diligencias Previas 439/21 Juzgado de Instrucción nº 2 de Ávila) habiendo llamado previamente payaso al jefe, cuando se le pidió un plato, y decirle que lo hiciera él cuando se le pidió otro plato configuran paladinamente un caso de despido improcedente. El representante del trabajador manifiesta que dichas manifestaciones constituyen una modificación a la carta de despido' (Documento aportado junto con el escrito de demanda).

CUARTO. -No consta que el trabajador demandante ostentase cargo alguno de representación legal o sindical en la empresa.

QUINTO. -Le es de aplicación el convenio colectivo provincial de trabajo de actividad de hostelería para la Provincia de Ávila-

SEXTO.- El 20 de julio de 2021 se formuló denuncia por D. Pedro Francisco contra Jose Ignacio, que dio lugar a la incoación de procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ávila, Diligencias Previas 439/2021, por haberle amenazado portando un instrumento peligroso. El denunciante solicito orden de alejamiento que le fue denegada en virtud de auto de fecha 23 de julio de 2021-documento aportado por la parte actora folios 19-20- .

Los hechos que dieron origen a las diligencias citadas se reputaron delito leve, según consta en auto de fecha 17 de agosto de 2021-Documento aportado por la entidad demandada folios 1 y 2-

SEPTIMO.- Se aportó como prueba documental en el acto de la vista a instancia de la entidad demandada, copia donde se indica la existencia de Zona Videovigilada. -Folio 3-.

OCTAVO. - La entidad demandada aportó una grabación de las cámaras de seguridad y que en virtud de prueba pericial practicada a su instancia el perito informático declaró que no vio manipulación alguna en el video.

A los que son de aplicación los consecuentes

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento de la acción ejercitada.

1.1.- Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido disciplinario efectuado por la empresa demandada y se le condene a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta aquella en que la readmisión tenga lugar, subsidiariamente le abone la indemnización en la cuantía que se fije con el pago de los salarios dejados de percibir causados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

En el acto de la vista y en atención a las alegaciones vertidas por la empresa demandada, mantuvo la existencia de alteración de las causas invocadas en la carta de despido y vista las manifestaciones efectuadas en el acto de conciliación, con infracción del articulo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sin que, por otro lado, haya dado el trabajador consentimiento alguno a ser grabado, ni informado tampoco de la grabación.

1.2.- Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manteniendo la existencia del despido disciplinario por atentar contra la integridad física del empleador el día 20 de julio de 2021 así como por faltarle gravemente al respeto de forma verbal con expresiones tal como 'payaso' 'imbécil'.

SEGUNDO. -Normativa aplicable.

El artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en su nueva redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012 de 10 febrero, establece que: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calicará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calicado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calicado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suciente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la rmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su noticación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al art. 238.

2.- Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos (...)'.

En cuanto a los efectos del despido procedente, el artículo 109 de la ley dispone: 'Si se estima el despido procedente se declarará convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

Y, respecto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece:

'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se reere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se jará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

1.En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

2.A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

3.En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

4.En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador

5.La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la ocina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la noticación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la rmeza de la misma, si fuera la de instancia.

6.Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la noticación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha'.

Por su parte, en materia de despido disciplinario, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.'

En cuanto, a la forma y efectos del despido disciplinario, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. El despido deberá ser noticado por escrito al trabajador, haciendo gurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido'.

TERCERO. - Delimitación al supuesto de autos.

3.1.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio junto con aquellos hechos admitidos o conformes, se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez (arts. 87.1LRJS y 281.3 LEC).

3.2.- En cuanto a la improcedencia del despido.

En primer lugar, y en atención a las alegaciones vertidas por la parte actora sobre la alteración de las causas invocadas en la carta de despido infringiendo lo establecido en el articulo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que El empresario no podrá alegar, de tramitarse demanda por despido, otros motivos que los contenidos en la comunicación escrita para notificar el mismo; es procedente tener en cuenta que la jurisprudencia viene armando que además del deber de acreditarse la comisión de la infracción imputada por la empresa, deben concurrir unas especicaciones formales respecto del contenido de la carta de despido, ya que no puede consistir en genéricas expresiones, ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se reere, días en los que se cometieron etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 y 28 de abril de 1997), sin que baste la mera transcripción de la denición jurídica de la causa de despido. La concreción de la fecha de comisión de la falta imputada es necesaria, pues lo contrario lleva a considerarlo improcedente ( Sentencia del Tribunal Supremo para la unicación de la doctrina de 21 de septiembre de 2005), salvo que, por tratarse de una conducta continuada o tan trascendente o grave, sea tal la notoriedad que la haga innecesaria.

Haciendo proyección de lo expuesto, cabe concluir que debe rechazare la alegación vertida por la parte actora, pues como se desprende de la carta aportada, se indica la fecha de efectos del despido, el lugar donde se han cometido los hechos que sirven de fundamento a la pretensión extintiva, y se hace constar expresamente atentar contra la integridad física del empleadory si bien pudiera pensarse en un principio sobre la imprecisión o amplitud de la cita, lo cierto es que no hay lugar a dudas desde el momento que por los hechos sucedidos en el centro de trabajo indicado y en la fecha se formuló denuncia por el empresario de la que tenía perfectamente conocimiento el trabajador actor, así se desprende de los mismos documentos aportados por la propia parte actora-auto de fecha 23 de julio de 2021-folios 19-20.- E igualmente contiene una tipificación de los hechos. Distinta suerte debe correr, sin embargo, la invocación que se considera genérica 'faltarle gravemente al respeto de forma verbal' donde ciertamente no se manifiesta o se indica en que consisten esa gravedad en la falta de respeto al empresario, y no es hasta el momento de la celebración el acto de conciliación donde se hace alusión a la expresión 'payaso'-máxime cuando tampoco ha quedado acreditado a lo largo del juicio que se vertieran hacia el empresario la expresión descrita.

El objeto del procedimiento queda circunscrito a la realidad de los hechos imputados en la carta de despido relativos exclusivamente al atentado de la integridad física del empresario.

Realidad que indiciariamente, sin entrar en el análisis de la responsabilidad penal, ha quedado acreditada:

1.- Mediante la prueba documental aportada. Valorada en aplicación de los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para documentos privados y públicos.

-La incoación de un procedimiento penal ante la denuncia formulada por D. Pedro Francisco contra Jose Ignacio por haberle amenazado portando un instrumento peligroso, dando lugar a la incoación de procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ávila DP 439/2021-Documento aportado por la parte actora-folios 19 y 20.- hechos que se han reputado delito leve por auto de fecha 17 de agosto de 2021.- Folios 1-2 aportados por la empresa demandada.

2.- Prueba de testigos.

La declaración de los testigos se valora conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el art. 376LEC, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos concurren y la razón de ciencia que han dado en el acto de la vista oral de juicio al prestar declaración.

En este sentido, la declaración de los testigos propuestos por la parte demandada gozan de objetividad suciente en cuanto que han manifestado carecer de interés alguno en este pleito al responder a las preguntas generales de la Ley a que se reere el art. 367LEC, más aún cuando no se aprecia contradicción alguna en sus respectivas declaraciones que pueda hacer dudar de su imparcialidad.

Es más, se trata testigos conocedores directos de los hechos imputados en la carta de despido, tal y como se desprende de sus declaraciónes, en su condición de empleados de la empresa demandada y compañeros de la parte actora. Ambos coincidieron en haber visto como el actor cogía un cuchillo, al menos en dos ocasiones, D. Estanislao, depuso en el acto de la vista, que estuvo presente el 20 de julio que el Sr. Jose Ignacio cogió un cuchillo en empezó el 'rifirrafe' e incluso a preguntas del Letrado de la empresa demandada si esgrimió el cuchillo, dijo que si que en dos ocasiones. Y en idéntico sentido el testimonio de D. Francisco.

Y todo ello no obstante, las alegaciones vertidas por la parte actora sobre la fundamentación recogida en la resolución judicial que aportó-folios 19-20-, auto de fecha 23 de julio de 2021 respecto a que obra en autos que la fuerza policial visualizó la grabación realizada por el sistema de videovigilancia instalado en el local en el que ocurrieron los hechos, expresando los agentes que se no se apreciaba una actitud violenta en el investigado,pues téngase en cuenta que tal valoración lo es a efectos de acordar la medida cautelar que se solicitaba con la denuncia-Antecedente de hecho Único.- y por otro lado, lo cierto es que hacen alusión a una actitud provocativa.

Tipificación de los hechos. Articulo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, ofensas físicas al empresario. Acreditados los hechos imputados en la carta de despido, siendo éstos relevantes, imputables a la persona trabajadora, previstos como infracción muy grave en el correspondiente régimen disciplinario, correctamente calificados en la carta de despido, toda vez que el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Ávila en su articulo 39 relativo al régimen disciplinario laboral remite a los artículos 35 a 42 del V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería publicado en el BOE 21 de mayo de 2015, en particular en su artículo 40.6 y 41.1 C. no concurriendo circunstancia alguna que justifique el proceder del actor y cumpliéndose todos los requisitos formales para el ejercicio empresarial de la potestad disciplinaria, debemos declarar la procedencia del despido, con desestimación de la demanda, absolviendo a la empresa, y declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido (20/07/2021).

3.3.- De los medios de reproducción. La imagen captada por instrumentos de lmación, esto es, cámaras de videovigilancia.

Dicho medio de prueba que, cuestionado por la parte actora en el acto de la vista al manifestar que el trabajador no prestó su consentimiento ni fue informado sobre la grabación y que sirven de fundamento, entre otros, a la empresa para extinguir la relación laboral por despido disciplinario.

En primer lugar, poner de relieve que se admitió como medio de prueba la reproducción de la imagen captada por las videocámaras de vigilancia instaladas en el centro de trabajo.

Pero lo anterior no obsta a que se deba analizar la licitud o ilicitud de este medio de prueba tecnológica o electrónica, a cuyo estudio pasamos a continuación.

Para ello resulta necesario distinguir entre prueba ilícita y prueba ilegal o irregular.

Prueba ilícita es aquella que se ha obtenido directa o indirectamente vulnerando derechos fundamentales. Por consiguiente, de acuerdo con el art. 11.2LOPJ, es nula, lo que implica que no puede desplegar efectos probatorios.

La prueba ilícita no puede ser admitida en el acto de la vista oral de juicio.

Prueba ilegal o irregular es aquella que se ha obtenido con infracción de normas jurídicas, pero no afecta a los derechos fundamentales, por lo que nada impide que pueda ser propuesta en el proceso laboral, ser admitida y valorada por el Juez o tribunal.

Cuestión distinta es la responsabilidad penal, civil o administrativa en la que haya podido incurrir la parte procesal en la obtención de esa prueba irregular.

En el proceso laboral, la cuestión de la ilicitud de la prueba se suscita con ocasión del ejercicio por parte del empresario de su facultad de dirección que le viene conferida en el art. 20.3 de la norma estatutaria, cuando con la finalidad de controlar la actividad del trabajador recurre a medios tecnológicos que pueden suponer una injerencia injusticada en la esfera de la intimidad, imagen y comunicaciones de sus empleados.

En relación a la instalación de videocámaras, para que se pueda reputar lícitas las grabaciones, se hace preciso que concurran los siguientes requisitos:

1.- Las cámaras de video se hayan colocado en el centro de trabajo y en otro lugar donde se lleve a cabo la prestación del servicio.

b) Que la lmación no tenga una posterior difusión.

c) Que el empleador informe al trabajador que la nalidad de la grabación sea la de controlar el trabajo ( STC 29/2013 y STS de 13 de mayo de 2014).

d) La STC 39/2016 admite que, si el trabajador conoce la existencia de control por videovigilancia, no es preciso especicar la nalidad exacta que se le ha asignado a ese control y no existe, por tanto, lesión del derecho a la protección de datos. Esta doctrina ha sido seguida, por ejemplo, por la STSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 21 de abril de 2016).

e) También se ha admitido la instalación de videocámaras con la nalidad de comprobar los hurtos cometidos por un trabajador habiendo sido únicamente informado el Comité de Empresa acerca de ello ( STSJ de Madrid de 9 de febrero de 2015).

En el caso de autos resulta probado que la empresa ha instalado un sistema de videovigilancia en el centro de trabajo como se desprende del documento que obra al folio 3 de los aportados por la empresa demandada, documento que si bien no ha sido expresamente reconocido por la parte actora lo cierto es que tampoco se ha aportado prueba alguna que pudiera pensarse en la confección falsa o inveraz de dicho documento, sistema de videovigilancia instalado en el local que constituye el centro de trabajo del actor, como consta en el fundamento jurídico tercero de la resolución aportada por la propia parte actora-folios 19 y 20 auto de fecha 23 de julio de 2021 cuando la Fuerza policial visualizó la grabación realizada por el sistema de videovigilancia instalado en el local en el que ocurrieron los hechos; Instalación de la que perfectamente podía tener conocimiento el trabajador actor.

Visto todo lo anterior, se mantiene la licitud de dicho medio de prueba, no obstante, se aclara que la desestimación de la demanda ha tenido lugar en atención a la valoración del resto de los medios de prueba citados y no en atención a este último.

CUARTO. -A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimo la demanda de despido interpuesta por D. Jose Ignacio frente a la empresa BOCOCO RESTAURANTE ÁVILA SL Declaro la procedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 21 de julio de 2021, declarando extinguida la relación laboral con efectos desde el 20/07/2021, con absolución de la empresa de todo tipo de pedimento ejercitado en los presentes autos.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.