Sentencia SOCIAL Nº 3960/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5794/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08187 - 44 - 4 - 2017 - 8035182

mmm

Recurso de Suplicación: 5794/2019

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 18 de septiembre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3960/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Purificacion frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 24/5/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 15/2018 y siendo recurridos FONS DE GARANTIA SALARIAL, EXPLATEC, S.L. y COPEPLAS, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24/5/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Purificacion contra EXPLATEC, S.L.y COPEPLAS, S.L., y declaro la procedencia del despido de la actora, de fecha 20.11.2017, y en consecuencia la extinción del contrato de trabajo entre las partes, en la fecha del despido. Ofíciese copia de la presente sentencia a Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como a la Agencia Tributaria.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La actora, Dª. Purificacion, con DNI NUM000, venía prestando servicio para la empresa demandada EXPLATEC, S.L., con antigüedad de 09.01.1996, categoría profesional de Grupo III, con funciones de Contable, a tiempo completo, con un salario bruto anual de 27.058,56 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (docs. 8 a 16 de la parte demandada).

SEGUNDO.-1.- La empresa demandada comunicó a la actora, el inicio de expediente disciplinario en fecha 06.11.2017, en presencia del Delegado de Personal, D. Serafin, por los hechos que constan detallados en escrito de la misma fecha, que se dan por reproducidos, y, que consta suscrito por D. Teodoro, Administrador de la empresa, la propia actora y el citado Delegado de Personal.

2.- En el indicado escrito, se concedía a la actora un plazo de cuatro días para presentar alegaciones, que hizo mediante escrito de 09.11.2017, que se da por reproducido. (doc. 1 y 3 de la demandada).

TERCERO.-Finalmente, la empresa, mediante escrito de 17.11.2017, que se da por reproducido, notificó a la actora despido disciplinario, con efectos de 20.11.2017, imputando los siguientes hechos:

'Primero.- La dirección de esta empresa solicitó en Septiembre del año 2017 a la asesoría de la misma, PIMELIA SERVEIS INTEGRALS, S.L. que procediese a la realización de una revisión de la contabilidad de Explatec, S.L., ya que el Sr. Teodoro, administrador de la misma no dispone de ningún conocimiento contable y quería saber en qué situación se encontraba la sociedad, vista desde el punto de vista de un experto en asesoría fiscal. Dicho trabajo fue realizado por Victorio, asesor fiscal de la mencionada asesoría. Segundo.- El Sr. Victorio, procedió a realizar una revisión de las cuentas contables y cuando llegó a la cuenta contable del Banco Sabadell, cuyo número de cuenta corriente es NUM001, apreció que el saldo que arrastraba la contabilidad no cuadraba con el detalle de operaciones de dicha cuenta, que fue solicitada por el Sr. Teodoro a dicha entidad financiera a petición del Sr. Victorio para un análisis exhaustivo.

Tercero.- El Sr. Victorio, observó que en el detalle de operaciones de la cuenta expuesta en el punto segundo existían unos apuntes bajo los conceptos de 'Transferencia a Explatec, S.L.', lo que conllevó a la deducción por parte dl Sr. Victorio, que del enunciado 'Transferencia a Explatec, S.L.' existía un traspaso de la cuenta corriente del Banco Sabadell a otra cuenta corriente de la empresa.

Ante este movimiento, el asesor, analiza todas las cuentas corrientes de que dispone Explatec, para comprobar que dichos traspasos de dinero habían sido realmente ingresados en alguna de ellas, pero la sorpresa fue que en ninguna de las entidades financieras en las que tiene cuenta la empresa, aparecían los traspasos que usted realizaba desde la cuenta del Banc de Sabadell. Ante este hecho sorprendente e inexplicable, porque volvemos a insistir que la confianza de esta empresa en usted es máxima no podía creer el Sr. Teodoro lo que el Sr. Victorio estaba concluyendo de sus análisis contables, por lo que el Sr. Teodoro pidió al Sr. Victorio que le acompañara al Banc de Sabadell, personándose ambos en el mismo para la solicitud del extracto de cada uno de los apuntes mencionados de traspaso y se observó que los números de cuentas corrientes donde iba destinado el dinero de las transferencias efectuadas no correspondía a ninguna cuenta Explatec. Las fechas de los traspasos, los conceptos que se transcribían y el número de cuenta corriente donde iba destinado este dinero son los que se detallan: Detalle de las operaciones de la cuenta corriente de Explatec, S.L. expuesta en el párrafo segundo, fecha, concepto, importe traspasado y cuenta beneficiaria del Traspaso que no corresponde a Explatec, S.L.:

09/01/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.393,00 NUM002

31/01/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.450,00 NUM002

09/03/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.450,25 NUM002

31/03/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.410,25 NUM002

26/04/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.415,25 NUM002

06/06/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.415,25 NUM002

11/07/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.415,00 NUM002

03/08/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.417,00 NUM002

29/08/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.445,00 NUM002

22/09/2017 Traspaso a Explatec, S.L. 2.433,00 NUM002

02/10/2017 Transferencia Target2 a 2.435,00 NUM003

Explatec, S.L.

Esta última transferencia de fecha 02/10/2017, el número de cuenta corriente donde es transferido el dinero de la cuenta corriente de Explatec, S.L. del Banco Sabadell, corresponde a un número de cuenta corriente suyo, ya que hasta Mayo del año 2016, las transferencias de sus nóminas mensuales, se realizaban a dicho número de cuenta ( NUM003).

Los detalles anteriormente relacionados, se ha podido comprobar que no están reflejados en la contabilidad de la mercantil, es decir, dichas salidas de dinero, no están contabilizadas. Cuatro.- Ante los hechos tan graves hallados el Sr. Victorio continúa analizando retrotrayéndose a años anteriores y le indicamos los movimientos que supuestamente realizó desde los años 2010 a 2016, para un mayor entendimiento de su forma de actuar en el desvío de dinero a cuentas corrientes que no son de esta empresa.

-En el año 2010 hace cuatro transferencias, que a continuación se detallan, las cuales ascienden a un total de 6.004,28 Euros bajo el concepto 'Transferencia Purificacion' (según extracto bancario del Banco Sabadell de la cuenta de la empresa del punto segundo) al número de cuenta corriente NUM003. Este número de cuenta corriente corresponde a usted, ya que es donde se han realizado todas las transferencias de sus nóminas hasta Mayo del año 2016. Indicar que dicho importe no corresponde a las nóminas ya que las transferencia de sus nóminas mensuales, aparecen en el detalle del fichero de las mismas junto al resto de sus compañeros y que siempre han sido pagadas y continúan siendo pagadas por la empresa mediante la entidad financiera BBVA con número de cuenta NUM004. Detalle de los importes transferidos y las fechas:

...

-En el año 2011 hace un total de transferencias por un importe de 13.652,89 Euros a su número de cuenta corriente y bajo el concepto 'Transferencia a Purificacion'. Detalle de importes transferidos y fechas:

...

-En el año 2012, el total de importe traspasado de la cuenta de Explatec a su cuenta corriente fue de 23.971,03 Euros, bajo el mismo concepto 'Transferencia a Purificacion'. Detalle de importes transferidos y fechas:

...

-En el año 2013, las transferencias realizadas a su cuenta fueron por un total de 12.384,38 Euros. Detalle de importes transferidos y fechas:

...

-En el año 2014, el total de transferencias ascienden a 24.968,15 Euros a su cuenta corriente. En este año el concepto de la transferencia, varía a partir del mes de Junio y pasa de ser Transferencia a Purificacion a Transferencia Explatec, pero sigue siendo derivado a su cuenta corriente. Detalle de importes transferido y fechas:

...

-En el año 2015, el total de transferencias realizadas ascendieron a un montante de 30.792,27 Euros. Detalle de importes transferidos y fechas:

...

-En el año 2016 se realizan un total de transferencias por un importe de 25.913,61 Euros. En este año el número de cuenta donde se transfiere el dinero de Explatec, S.L. cambia en el mes de Junio de 2016. Hasta Mayo del año 2016 se realizan los traspasos en su número de cuenta corriente donde en ese periodo también se realizaban las transferencias de sus nóminas, como ya se ha indicado anteriormente, es decir, en su número de cuenta NUM003 y a partir de Junio en el número de cuenta corriente donde deriva las transferencia es el número NUM002, que número de cuenta corriente donde se realizan la mayoría de traspasos en el año 2017. Se indica que es donde se realizan mayoría de los traspasos, porque el día 02/10/2017 el traspaso lo realiza al número NUM003 que corresponde como ya se ha indicado a un número suyo, número donde se realizaban las transferencias de sus nóminas hasta Mayo del año 2016. Detalle de importes transferidos y fechas:

...

El total de las transferencias realizadas en los periodos expuestos, es decir, del año 2010 hasta la fecha ascienden a un montante total de 164.365,61 Euros.

Ninguno de los movimientos indicados, es decir, las transferencias realizadas y expuestas en este apartado cuatro, figuran contabilizadas en la contabilidad de la empresa, excepto la transferencia de fecha 28/11/2011 por un importe de 1.523,54 Euros, la cual la contabiliza en la misma fecha (28/11/2011) como comisión bancaria, y la transferencia de fecha 30/03/2012 por un importe de 1.545,36 Euros, contabilizándola de la misma manera, es decir, como comisión bancaria. Finalmente indicarle que los citados hechos son los descubiertos por la empresa en las fechas relacionadas en el cuerpo del presente, ya que se procederá por parte de esta empresa a auditar las cuentas de Explatec, S.L., por la gravedad de los hechos descritos. Asimismo esta empresa procederá a tomar las acciones legales y en su caso penales, que se pudieran derivar de tomar las acciones legales y en su caso penales, que se pudieran derivar de los hechos especificados en la presente carta, y de la que con posterioridad se puedan descubrir con la realización de la correspondiente auditoría.'

(doc. 5 de la parte demandada)

CUARTO.-La carta de despido fue comunicada al Delegado de Personal, D. Serafin (doc. 5 de la parte demandada).

QUINTO.-La actora, en el momento de serle comunicado, el expediente disciplinario, manifestó que las transferencias realizadas, se debían a un pacto con el anterior Administrador de la empresa EXPLATEC, D. Leonardo (declaración del testigo D. Serafin, Delegado de Personal, presente en la reunión, que merece credibilidad a este Juzgador). SEXTO.-D. Leonardo, padre del actual Administrador único de la empresa EXPLATEC, D. Teodoro, falleció en fecha 30.08.2007 (doc. 35 de la parte demandada - certificado de defunción).

SÉPTIMO.-1.- La actora, desde el año 2010 hasta el 2017, llevó a cabo transferencias económicas desde la cuenta bancaria NUM001 de la empresa EXPLATEC, en el Banco de Sabadell, a sus diferentes cuentas bancarias, concretamente a las relacionadas a continuación:

NUM005

NUM006

NUM002

NUM007

NUM008

NUM003

2.- Dichas transferencias, las efectuaba sin realizar el correspondiente apunte contable, y, sin autorización de la empresa demandada. Siendo el importe total y por años, de las transferencias realizadas, el siguiente: Importe: Año: Nº de transacciones:

6.004,28 € 2010 4

13.652,89 € 2011 9

21.982,09 € 2012 14

12.384,38 € 2013 8

24.968,15 € 2014 12

30.792,27 € 2015 13

25.914,27 € 2016 11

29.104,00 € 2017 12

Importe total: 164.802,27 €

3.- Que las transferencias mensuales realizadas por la actora, son las detalladas en la carta de despido, que se da por reproducida, siendo la primera de ellas de 31.08.2010, y la última de 02.10.2017. (doc. 36 de la parte demandada - Informe pericial de D. Jose María, Economista y Censor Jurado de Cuentas, ratificado en el acto de la vista. Docs. de transferencias bancarias anexadas al mismo. Doc. de extracto de cuenta corriente de la cuenta del Banco de Sabadell NUM001, correspondiente a la empresa EXPLATEC, aportado por dicha entidad bancaria, atendiendo Oficio de 18.09.2018 de este Juzgado de lo Social).

OCTAVO.-1.- La actora, trabajadora de absoluta confianza en la empresa, realizaba funciones de Contable en la empresa EXPLATEC. La Contable de la empresa COPEPLAS, es la trabajadora de la misma, Dª. Edurne.

2.- El asesor fiscal de la empresa recibe directamente la documentación contable de la actora, reuniéndose con el Administrador, tan solo al cierre del ejercicio.

3.- El asesor fiscal de la empresa no tiene acceso a los extractos bancarios, por lo que no podía conocer si los mismos estaban correctamente reflejados en la contabilidad, que le era entregada por la actora.

4.- El actual asesor fiscal y contable de la empresa, desde 2016, Sr. Victorio, tras recibir el encargo de revisar la contabilidad de EXPLATEC, observó que las transferencias realizadas por la actora, a sus cuentas, no tenían reflejo en la contabilidad, debiendo solicitar al Banco Sabadell, a través de la empresa, copias de los extractos al no encontrarse estos en la empresa, y no ser entregados por la actora, a pesar de que se los solicitó en diversas ocasiones.

(Interrogatorio del legal representante de la empresa D. Teodoro, Administrador de EXPLATEC, declaración testifical de D. Juan Ignacio, que fue asesor y gestor de EXPLATEC, entre el año 2001 y 2012, y, declaración testifical de D. Victorio, actual asesor fiscal y contable de la empresa, que merecen credibilidad a este Juzgador).

NOVENO.-La empresa EXPLATEC realiza puntualmente préstamos a COPEPLAS,mediante transferencias, sin cargar intereses. Asimismo, COPEPLAS le compra materia prima a EXPLATEC, y le encarga trabajos de confección (interrogatorio del legal representante de la empresa D. Teodoro, Administrador de EXPLATEC, docs. 21.2 y 21.3 de la parte actora).

DÉCIMO.-La participación de la empresa EXPLATEC, S.L., es la siguiente:

Herminia: 40 %

Teodoro: 30 %

Ofelia: 30 %

(doc. 44 de la parte demandada)

DECIMOPRIMERO.-La participación de la empresa COPEPLAS, S.L. es la siguiente:

Ramona: 30 %

Herminia: 20 %

Ofelia: 20 % Teodoro: 20 %

Eladio: 10 %

(doc. 45 de la parte demandada)

DÉCIMOSEGUNDO.-La empresa EXPLATEC se encuentra domiciliada en calle Marie Curie Nave 19 de Barberá del Vallés, siendo su objeto social la de Recuperación, transformación y manipulación de materiales plásticos, y su Administrador único, D. Teodoro, desde 25.03.2010 (datos registrales obrantes en autos).

DECIMOTERCERO.-La empresa COPEPLAS se encuentra domiciliada en calle Energía, 66, Nave industrial de Sant Andreu de la Barca, siendo su objeto social la de 'Fabricación de bolsas de plástico', y su Administradora, Dª Ofelia, desde 20.05.1997 (datos registrales obrantes en autos).

DECIMOCUARTO.-La empresa demandada EXPLATEC abona parte del salario de sus trabajadores en metálico, sin declarar ni cotizar (declaración del testigo D. Serafin, Delegado de Personal de EXPLATEC, y, que merece credibilidad a este Juzgador).

DECIMOQUINTO.-La empresa EXPLATEC, durante el ejercicio 2010, llevaba una contabilidad real y otra contabilidad 'B', que no se declaraba, en la que constan como 'Gastos de Personal', a fecha 30.09.2010, un importe de 81.641,64 euros (doc. 19 de la parte actora, declaración testifical de D. Juan Ignacio, que fue asesor y gestor de EXPLATEC, entre el año 2001 y 2012, y, que merece credibilidad a este Juzgador).

DECIMOSEXTO.-Resulta de aplicación el convenio colectivo general de la industria química, para los años 2015-2017, vigente en el momento de los hechos (BOE núm. 198 de 19.08.2015).

DECIMOSEPTIMO.-La actora no ostenta condición de legal representante de los trabajadores.

DECIMOCTAVO.-Se presentó papeleta de conciliación el 18.12.2017, celebrándose el acto de conciliación el día 18.01.2018, con el resultado de intentado sin acuerdo.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, EXPLATEC, S.L. y COPEPLAS, S.L., a las que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 24-5-2.019 el Juzgado de lo Social Nº 2 de Sabadell ha dictado sentencia en Autos 15/2018 de procedimiento sobre despido, en la que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Purificacion contra las mercantiles, EXPLATEC S.L., COPEPLAS, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha declarado procedente el despido efectuado el día 20-11-2.017, convalidando la extinción del contrato de trabajo producida en dicha fecha.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la actora Dª Purificacion, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, en la que solicitaba la declaración de improcedencia del despido disciplinario realizado el 20-11-2.017 (en el acto de juicio desistió de la pretensión de nulidad), condenando solidariamente a las mercantiles demandadas respecto a las que se alega en la demanda la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

El recurso suplicación ha sido impugnado por las mercantiles demandadas, oponiéndose a cada uno de los motivos de del recurso, solicitando que se desestime el mismo y que se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Interesa la parte actora la revisión de diferentes hechos probados, que se analizarán por separado.

A los efectos de la revisión fáctica ha de tenerse en cuenta, con carácter general, que para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS ,sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar.

El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

TERCERO.- Bajo el prisma de la doctrina expuesta, han de examinarse cada una de las modificaciones fácticas planteadas.

1.- En primer lugar la parte actora solicita la modificación del Hecho Probado Primero, proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'La actora, Dª Purificacion, CON DNI NUM000, venía prestando servicio para la empresa demandada EXPLATEC S.L. con antigüedad de 09.01.1996, categoría profesional de Grupo III, con funcionales de Contable, a tiempo completo, con un salario bruto anual de 27.058,56 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras (docs. 8 a 16 de la parte demandada). Adicionalmente, durante los 12 meses anteriores al despido recibió transferencias de EXPLATEC, S.L., por el importe bruto de 29.104,24 euros (doc. 36 de la parte demandada).' Indica la parte actora como fundamento de la pretendida revisión fáctica el documento nº 36 de la parte demandada, indicando que es trascendental a los efectos de establecer el salario módulo de cálculo de la indemnización derivada del despido improcedente.

Esta modificación fáctica está dirigida únicamente a añadir en el Hecho Probado Primero, en el que se reflejan las circunstancias laborales de la actora, como parte del salario de la misma, unas transferencias bancarias, que constan recibidas en una cuenta bancaria de la misma, relacionadas en el informe pericial propuesto por la parte demandada (documento n 36), y que forman parte de las operaciones irregulares que se le imputan a la actora en la carta de despido. Debe rechazarse esta primera modificación fáctica, pues debe señalarse que en la sentencia de instancia el Magistrado ya ha reflejado dichas transferencias en el Hecho Probado Séptimo, y lo que pretende la parte actora es dar a dichas transferencias una interpretación diferente a la otorgada por el Magistrado, pero sin que dicha interpretación venga justificada por el documento citado como fundamento de dicha revisión. En consecuencia, no se aprecia error alguno en la valoración judicial, que debe prevalecer al presentarse como neutra y objetiva, y realizada de conformidad con el principio de inmediación, y con el de libre valoración de la prueba, ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo mantenerse frente a la parcial e interesada de la recurrente, que pretende sustituir aquella con una reelaboración crítica de la prueba practicada, en cuanto no es aceptable cambiar la percepción que de la misma hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

2.- En segundo lugar se interesa la modificación del Hecho Probado Séptimo; proponiendo como texto alternativo: 'SEPTIMO.- 1.- La actora desde el año 2010 hasta el 2017 llevó a cabo transferencias económicas desde la cuenta bancaria NUM001 de la empresa EXPLATEC, en el Banco de Sabadell, a sus diferentes cuentas bancarias, concretamente a las relacionadas a continuación:

Nº cuenta Nº

Operaciones FOLIOS

NUM005 27 476 a 478; 491 y

497 a 505

NUM006 3 479; 490 y 508

NUM002 31 506; 507; 510; 511;

513; 515 a 522; 524

527 y 543 556

NUM007 3 512 y 514

NUM008 1 523

NUM003 16 528 a 542 y 547

2.- Siendo el importe total y por años, de las transferencias realizadas, el siguiente

Importe Año Nº transacciones

6.004,28 € 2010 4

13.652,89 € 2011 9

21.982,09 € 2012 14

12.384,28 € 2013 8

24.968,15 € 2014 12

30.792,27 € 2015 13

25.914,27 € 2016 11

29.104,00 € 2017 12

Importe total: 164.802,27 €

En las transferencias realizadas durante el año 2010 y hasta el final de 2013 consta como beneficiaria Purificacion.

3.- Que las transferencias mensuales realizadas por la actora, son las detalladas en la carta de despido, que se da por reproducida, siendo la primera de ellas de 31.08.2010 y la última de 02.10.2017.'

Con dicha modificación, la parte actora interesa, por una parte la inclusión del nombre de la actora, Purificacion como beneficiaria de las transferencias realizadas durante el año 2.010 y hasta el final del año 2.013, con fundamento en los comprobantes bancarios obrantes en los Folios 476 a 512 de los Autos; y, por otra parte, solicita la supresión de la expresión 'Dichas transferencias las efectuaba sin realizar el correspondiente apunte contable y sin autorización de la empresa demandada', alegando que refleja un hecho negativo que supone una predeterminación del fallo de la sentencia, y que contiene un juicio de valor negativo y no un dato objetivo, con lo que se infringe lo dispuesto en los artículos 209.1 y 2 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el artículo 24 de la Constitución Española.

En cuanto a la adición solicitada, referida a la constancia del nombre de la actora como beneficiaria de las transferencias realizadas entre el año 2.010 y hasta finales del año 2.013, debe desestimarse por cuanto, la constancia como beneficiaria de la actora resulta de la redacción del Hecho Probado Séptimo, al remitirse en su apartado 3 a la carta del despido, dándola por reproducida, donde sí se refleja dicha constancia. En este sentido la Sala cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28/07/2015 rcud. 1925/2014 recordando lo que, entre otras la STS/IV 16-junio-2015 del Pleno (rco 273/2014) respecto a este tema señalaba '...es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 -rco 77/2006 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 -rco 251/2013 ).'.

Respecto a la supresión fáctica interesada, conviene recordar, como reiteradamente tiene proclamado el Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987 , 'por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho', de forma que conforme a la STSJ Pais Vasco de 29/2/2000 'hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica, que incorpora la regla jurídica determinante de la solución'. Tal y como ha razonado esta Sala en sentencia de 14-6-2.016 (Rec. 2612/2016): 'Lo definitorio pues del hecho predeterminante del fallo es precisamente la predeterminación que implica el que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido, sin que de ello pueda derivarse que cualquier hecho jurídico que conste en el relato de hechos probados, en la medida en que no implica predeterminación, no puede constar en el relato fáctico, lo que implicaría la eliminación de gran número de datos relevantes, que impedirían la decisión de la mayoría de procesos. Así la concertación de contratos, su modificación suspensión o extinción, las sanciones, el pago o la ausencia del mismo etc. son todos ellos hechos jurídicos, que si bien exigen cierto conocimiento de la norma no constituyen predeterminación del fallo, en la medida en que en sí mismos no incluyen la decisión, sino que son presupuesto imprescindible de la que corresponda adoptar en cada caso calificando tales hechos en base a las normas correspondientes. Sí sería, sin embargo predeterminante del fallo la calificación en el hecho probado de determinada modificación de sustancial, en el supuesto de que se discutiera si realmente tal modificación existía. Hecho predeterminante del fallo no es pues igual a hecho jurídico, tal como al parecer entiende la recurrente.' En este caso debe desestimarse la supresión fáctica interesada por la parte actora, puesto que la expresión cuya eliminación se pretende (' Dichas transferencias las efectuaba sin realizar el correspondiente apunte contable y sin autorización de la empresa demandada'), no contiene un mero juicio valorativo negativo, sino que se trata de una descripción objetiva, respecto a la forma en que la actora realizaba las transferencias bancarias, y que no implica tampoco una predeterminación del Fallo pues no incluye la decisión de la cuestión controvertida, en los términos descritos por la jurisprudencia, sino un presupuesto necesario para la decisión, y que el Magistrado de instancia ha declarado probado, tras una valoración conjunta del material probatorio.

3.- En tercer lugar, solicita la modificación del Hecho Probado Octavo, proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'OCTAVO.- 1.- La actora, trabajadora de absoluta confianza en la empresa, realizaba funciones de Contable de la empresa EXPLATEC. La contable de la empresa COPEPLAS, es la trabajadora de la misma, Dª Edurne. La contable de COPEPLAS daba instrucciones a la actora para que realizara pagos por transferencia desde cuentas de EXPLATEC para cubrir obligaciones de COPEPLAS. Dichas instrucciones eran autorizadas por el Administrador de ambas sociedades, el Sr. Teodoro (Doc. 21 de la parte actora).

2.-El asesor fiscal de la empresa recibe directamente la documentación contable de la actora, reuniéndose con el Administrador, tan solo al cierre del ejercicio.

3.-El asesor fiscal de la empresa no tiene acceso a los extractos bancarios.

4.-El actual asesor fiscal y contable de la empresa, desde 2016, el Sr. Victorio, tras recibir el encargo de revisar la contabilidad de EXPLATEC, observó que las transferencias realizadas por la actora, a sus cuentas, no tenían reflejo en la contabilidad, debiendo solicitar al Banco de Sabadell a través de la empresa, copias de los extractos al no encontrarse estos en la empresa y no ser entregados por la actora, a pesar de que se los solicitó en diversas ocasiones'.

Pretende la parte recurrente la adición en el apartado 1 del Hecho Probado Octavo de la siguiente afirmación: 'La contable de COPEPLAS daba instrucciones a la actora para que realizara pagos por transferencia desde cuentas de EXPLATEC para cubrir obligaciones de COPEPLAS. Dichas instrucciones eran autorizadas por el Administrador de ambas sociedades, el Sr. Teodoro',y señala como documento en el que fundamenta dicha adición el nº 21 de la parte actora, argumentando que dicha modificación es transcendente en tanto que acredita la unidad de dirección y la confusión de caja entre ambas empresas demandadas así como el conocimiento exhaustivo por parte del administrador Sr. Teodoro de la situación de cuentas y de los movimientos bancarios que se realizan. Debe rechazarse también esta pretensión revisoría, pues el documento indicado consiste en una serie de correos electrónicos intercambiados entre la actora y el Administrador Teodoro, y la contable de Copeplas Edurne; y debemos recordar que, en cuanto a su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC, y por tanto, no son un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia, en este caso por adición a los mismos, cuando son los correos electrónicos la expresión escrita de las declaraciones de la parte o de un tercero (emisor o receptor de este que responde) que no pierden este carácter de manifestación personal por el hecho de haberse plasmado por escrito. Así los documentos que contienen las impresiones de los correos electrónicos son un testimonio documentado sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y no corresponde a la Sala entrar en ello para fiscalizar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador; y en este caso los correos electrónicos han sido valorados por el Magistrado de instancia junto al interrogatorio del legal representante de la empresa Explatec, la testifical de D. Juan Ignacio y D. Victorio, tal y como se refleja en la sentencia.

También interesa la parte recurrente respecto al Hecho Probado Octavo, apartado 3 donde se indica ' El asesor fiscal de la empresa no tiene acceso a los extractos bancarios, por lo que no podía conocer si los mismos estaban correctamente reflejados en la contabilidad, que le era entregada por la actora.', la supresión de la expresión 'por lo que no podía conocer si los mismos estaban correctamente reflejados en la contabilidad que le era entregada por la actora'. Alega la parte recurrente que supone la inclusión de un hecho negativo que conlleva la predeterminación del fallo, y que en realidad incorpora una conclusión y no propiamente un dato objetivo. Sí debe prosperar la supresión interesada, por cuanto la misma contiene una conclusión, un juicio de valor, que no puede formar parte del relato de hechos probados, sino, en todo caso, de la argumentación que debe contenerse en los razonamientos jurídicos, por lo que debe tenerse por no puesta.

4.- En cuarto lugar, se solicita también la adición de un nuevo hecho probado, como Decimonoveno, con el siguiente redactado: 'Decimonoveno.- Al menos durante el periodo comprendido entre 25.02.2011 a 27.02.2013, el mismo día que se realizaban transferencias desde una cuenta del Banco de Sabadell propiedad de EXPLATEC, a la cuenta de la Sra. Purificacion, también se realizaba una transferencia a una cuenta titularidad del Sr. Teodoro, administrador de EXPLATEC.'

Indica la parte actora como documento en el que fundamenta su pretensión, el documento nº 24 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en el informe pericial aportado, y en los Folios 947, 229, 230, 232, 232 vuelto, 234, 234 vuelto, 235 vuelto, 236, 237 vuelto, 238 vuelto, 240 vuelto, 241, 243, 244, 245 vuelto, 246, 247, 248, 248 vuelto, 249, 250, 251, 252 y 252 vuelto, de los Autos, consistentes en los extractos bancarios remitidos por el Bando de Sabadell a petición del Juzgado. Debe desestimarse la adición fáctica pretendida, ya que ninguna incidencia tiene en la valoración ni en el pronunciamiento contenido en la sentencia.

5.- Se solicita, finalmente, la adición de otro Hecho Probado, que se indica como el vigésimo, con la siguiente redacción texto: ' Vigésimo.- El administrador de Explatec, Sr. Teodoro estaba al corriente de las operaciones bancarias que se llevaban a cabo tanto en la empresa EXPLATEC como en COPEPLAS y daba instrucciones concretas a las respectivas contables para atender pagos o descubiertos.'

Se indica como fundamento de dicha adición los Folios 830, 831, 832, 834 y 835 del documento nº 21 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en correos electrónicos. Debemos reiterar aquí lo ya expuesto anteriormente, en relación a la naturaleza de los correos electrónicos, en el sentido de que no constituyen documento fehaciente con eficacia y valor probatorio que establece el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no son instrumento hábil a efectos de fundamentar la alteración del relato fáctico de la sentencia de instancia; dichos documentos son un testimonio documentado sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del Magistrado de instancia, junto al resto de material probatorio, bajo los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como así se ha efectuado en este caso; sin que a la Sala le corresponda fiscalizar dicha valoración y sin que tampoco pueda sustituirse la valoración del Magistrado de instancia por la interpretación subjetiva que pretende dar la parte recurrente a dichos correos electrónicos. Razones que llevan a desestimar también esta modificación del relato fáctico.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, se articula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se denuncia la infracción de diversas normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicable; por lo que hemos de analizarlas por separado.

1.- En primer lugar, la parte recurrente aduce la infracción o interpretación errónea del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, y la sentencia del Tribunal Constitucional 217/2000, de 18 de septiembre, que se refiere a la dimensión constitucional del error en el cómputo del plazo de la prescripción, cuando se vulnera la tutela judicial efectiva.

Argumenta la parte actora que en este caso las faltas imputadas a la trabajadora están prescritas. Alega que el Magistrado de instancia ha cifrado erróneamente como día en que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo 'dies a quo', el 2-10-2.017, que corresponde a la última transferencia bancaria imputada, cuando la propia empresa en el Pliego de Cargos indica que ha tenido conocimiento de los hechos en el mes de septiembre de 2.017, por lo que al habérsele comunicado el pliego de cargos a la trabajadora el 6-11-2.017, sólo no se superaría el plazo de prescripción (60 días) si el conocimiento de la falta hubiera tenido lugar el 8-9-2.017, pero, alega la recurrente, que la indefinición de la fecha concreta del mes de septiembre en el que la empresa tuvo conocimiento, cuya prueba le correspondía a la misma, no puede perjudicar a la trabajadora. Y que en este caso no existe ocultación de las faltas imputadas, pues aduce que la afirmación judicial respecto al desconocimiento del Administrador, Sr. Teodoro, de la evolución de las cuentas bancarias de su empresa no supera el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica.

El artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: ' Respeto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.'

La cuestión controvertida en este caso es el momento en el que debe fijarse el dies a quo, a efectos de computar el plazo de prescripción. Conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia el 'dies a quo' de inicio del cómputo de la prescripción, es aquel en que la empresa tiene pleno y cabal conocimiento de los hechos ( STS 29-9-86, 18-11-88, 24-9-89, 15-4-94 y 12-6-96, en unificación de doctrina, entre otras), que es interrumpida por la investigación debida efectuar por la empresa para el adecuado conocimiento de los hechos, especialmente de los ocultos ( STS 3-5-88 , 9-2-88), y en concreto que 'la doctrina establecida por la Sala es la de que el día inicial para el cómputo de la prescripción corta de los 60 días es el del conocimiento pleno y cabal de los hechos por quien tiene la facultad de sancionar ... 'reiteradas sentencias de esta Sala, resolviendo genéricamente supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, han sentado el criterio de que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'. Y la primera expresa, remitiéndose también a la doctrina de la Sala, que tal conocimiento corresponde al órgano con facultades de sancionar. Respecto a la denominada prescripción larga o de 6 meses, indica la jurisprudencia, que en los casos en que ' las faltas laborales se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no empieza a contar sino desde que el empresario tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias'( STS 12-2-87, y 3-11-93, en unificación de doctrina), que dado el carácter del instituto de la prescripción, dimanante de la seguridad jurídica y no de la justicia, y fundado en la presunción de abandono de la facultad disciplinaria por parte de la empresa, debe ser interpretado restrictivamente ( STS 16-12-87, 29-9-88, entre muchas), que la prescripción se interrumpe por la investigación penal hasta que recaiga la sentencia firme ( STS 25-9-89 , 26-5-92 y 24-9-92 , en unificación de doctrina) o por expediente disciplinario legalmente exigido ( STS 3-10-89, 21-10-89 ), y, aplica también las anteriores normas de cómputos de plazos a los supuestos de falta continuada, en que el dies a quo del cómputo empieza en el momento en que la falta finaliza ( STS 5-12-83, 6-2-86, entre otras). Lo fundamental es que 'cuando el trabajador se aprovecha de su puesto para ocultar sus faltas y para dificultar que el empresario tenga conocimiento de las mismas, esta actuación constituye por sí misma una deslealtad laboral que impide que el plazo de prescripción inicie su cómputo. Por tanto el plazo de prescripción sólo podrá entenderse iniciado cuando esta actuación de ocultación finalice y la empresa haya podido obtener un conocimiento cabal e íntegro de la conducta infractora'( STS 15-7-2003). La doctrina expuesta, flexibilizadora del tenor literal del art. 60.2 ET no tiene más objeto que evitar la impunidad de determinadas conductas difícilmente detectables sin investigación y seguimiento de la actuación previos. En este sentido la mencionada STS 15-7-2003 indica: 'Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

En este caso, ha de partirse del relato de hechos probados de la sentencia, con la única modificación estimada de la supresión, en el apartado 3 del Hecho Probado Octavo de la expresión 'por lo que no podía conocer si los mismos estaban correctamente reflejados en la contabilidad que le era entregada por la actora'. Del mismo resulta que la empresa demandada Explatec, S.L., ha despedido a la actora con efectos de 20-11-2.017 por la comisión de una falta prevista en el artículo 63 C del Convenio Colectivo de la Industria Química 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar'; que los hechos que se imputan a la actora en la carta de despido son el haber realizado, durante el periodo 31-8-2.010 hasta el 2-10-2.017, una serie de transferencias bancarias, que se detallan, desde la cuenta bancaria de la empresa en el Banco de Sabadell a diversas cuentas de su titularidad, por un importe total de 164.802,27 euros, sin conocimiento ni autorización de la empresa; que la actora realizaba funciones de Contable, y que en el periodo 31-8-2.010 hasta el 2-10-2.017 vino realizando una serie de transferencias económicas desde la cuenta bancaria de la empresa Explatec en el Banco de Sabadell ( NUM001), por un importe total de 164.802,27 euros, a diferentes cuentas bancarias de la propia actora, y que se concretan en el Hecho Probado Séptimo, y dichas transferencias bancarias eran realizadas por la actora sin efectuar el correspondiente apunte contable, y sin autorización de la empresa, que la actora era trabajadora de absoluta confianza de la empresa, que el asesor fiscal recibía directamente de la actora la documentación contable, y sólo se reunía con el Administrador al cierre de cada ejercicio, y que el asesor fiscal no tenía acceso a los extractos de las cuentas bancarias. De los citados hechos probados se evidencia, tal y como ha razonado el Magistrado de instancia, que la actora ha llevado a cabo la operativa descrita, ocultándola a la empresa, tanto al Administrador como al asesor fiscal, por cuanto, realizaba las transferencias bancarias desde una cuenta de la empresa a diferentes cuentas de su titularidad, sin efectuar apuntes contables de las mismas, y sin que tampoco diera acceso al asesor fiscal a los extractos bancarios, impidiéndoles, de este modo, tener conocimiento de las mismas. Es cierto que la empresa demandada, tal y como se indica en el escrito de inicio de expediente disciplinario de 6- 11-2.017, cuyo contenido se da por reproducido en el Hecho Probado Segundo de la sentencia, en el mes de septiembre de 2.017 tiene conocimiento, porque así se lo indica el Asesor Fiscal, de la existencia de un descuadre en relación a la cuenta bancaria de la empresa en el Banco del Sabadell, ya que el saldo que arrastraba la contabilidad no cuadraba con el detalle de las operaciones de dicha cuenta, pero este conocimiento no puede considerarse como cabal, pleno y exacto de los hechos al que alude la jurisprudencia expuesta. A partir de este descuadre la empresa solicitó al asesor fiscal un análisis más exhaustivo, que culminó con la última transferencia realizada por la actora el 2-10-2.017; por lo que es en esta última fecha cuando la empresa tiene un conocimiento completo y exacto de la operativa llevada a cabo por la trabajadora, siendo esta fecha donde debe situarse el inicio del cómputo del plazo prescriptivo, y que, además coincide, con la última operación que se atribuye a la trabajadora. Partiendo de esta fecha, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta, ha de concluirse que las faltas imputadas a la actora no están prescritas, tal y como determinó el Magistrado de instancia; por lo que debe desestimarse este motivo del recurso, al no apreciarse la infracción ni la interpretación erróneas denunciadas.

2.- En segundo lugar, se alega la infracción o interpretación errónea de los artículos 5.a), 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores. Básicamente argumenta la parte recurrente que las transferencias realizadas por la trabajadora eran conocidas y consentidas por el Administrador de la empresa, y que correspondían a parte de su salario que se le pagaba en 'B', sin cotizar ni declarar, e indica que dicha conclusión se alcanza del contenido del Hecho Probado Decimocuarto de la sentencia, en el que se indica que la empresa Explatec abona parte del salario a sus trabajadores en metálico, sin declarar ni cotizar, en el Hecho Probado Decimoquinto donde se establece que la citada empresa durante el ejercicio 2010 llevaba una contabilidad real y otra contabilidad 'B', que la empresa Explatec realizaba préstamos a Copeplas mediante transferencias bancarias sin cargar intereses, y que, al menos durante dos años, el mismo día en que se hacían las transferencias a la cuenta de la actora, también se hacían transferencias a la cuenta del Administrador de Explatec; y que de los Documentos 13 a 15 de la prueba de la parte actora consistentes en las Propuestas de Liquidación del IRPF de los años 2.014, 2015 y 2016 se constata que la actora venía percibiendo dietas que no podía tener dicha consideración desde el punto de vista fiscal y finalmente se imputan como rentas de trabajo, provocando las diferencias liquidadas, siendo ésta una forma más de ocultar el salario real; que, del informe pericial aportado por la parte actora, se constata que en algunos ejercicios contables no se encuentran debidamente depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y así lo recoge la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto. Y concluye la parte recurrente, que todos los elementos citados incorporan dudas razonables sobre la realidad contable y financiera de la empresa reflejada en los Libros de Contabilidad, por lo que no puede tenerse por acreditado que la actora ocultara a la empresa la existencia de las transferencias realizadas, ni, por tanto, que faltara al deber de buena fe contractual. Finalmente, invoca la parte recurrente a la aplicación de la teoría gradualista.

Para examinar la infracción denunciada debe partirse de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, que no han sido modificados, excepto lo relativo a la supresión, en el apartado 3 del Hecho Probado Octavo de la expresión 'por lo que no podía conocer si los mismos estaban correctamente reflejados en la contabilidad que le era entregada por la actora'. De los mismos resulta que la empresa demanda Explatec, S.L., empleadora de la actora, la ha despedido con efectos de 20-11-2.017, imputándole unos hechos susceptibles de ser tipificados como una falta muy grave prevista en el artículo 63 C del Convenio Colectivo de la Industria Química 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar' , y en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores 'La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. También resulta que los hechos en los que la empresa demandada ha basado el despido han sido cometidos por la actora, pues la misma, durante el desempeño de sus funciones de Contable y gozando de plena confianza por parte del Administrador de la empresa, en el periodo 31-8-2.010 hasta el 2-10-2.017 vino realizando una serie de transferencias económicas desde la cuenta bancaria de la empresa Explatec en el Banco de Sabadell a diferentes cuentas bancarias de su titularidad, sin efectuar el correspondiente apunte contable de las mismas, y sin autorización de la empresa, sin que tampoco el asesor fiscal de la empresa tuviera acceso a los extractos de la cuentas bancarias. Dicha conducta, tal y como razona el Magistrado de instancia, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, incumpliendo la actora uno de sus deberes básicos como trabajadora previsto en el artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de buena fe y diligencia'.

Hemos de tener presente la Jurisprudencia en esta materia, que ya desde la elaboración realizada en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 24-2-84 o 1-1-88 es reiterativa refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, aunque ha evolucionado en relación a la consideración del dolo en la conducta, cuando señala que , '...los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad ...inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad...'. Por otra parte, en esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 27-2-2.020 (Recurso 5562/2019), aludiendo a una anterior de fecha 11-4-2.019 (Recurso 316/2019), se señala: "...con independencia de la solución que dimos al caso concreto pero en relación al 'abuso de confianza' y 'trasgresión de la buena fe contractual' por el que sanciona la empresa en aquel caso ya expresábamos refiriéndonos a esa concreta cuestión que '... . No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite, es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa....'..../.... Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875)). "

Aplicando la jurisprudencia expuesta al presente caso, ha de concluirse que la conducta de la trabajadora constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza, pues, aprovechándose de su posición como Contable de la empresa y de la plena confianza que gozaba por parte del Administrador, durante un periodo dilatado de tiempo, que va desde 2.010 a 2.017, fue realizando diferentes transferencias económicas desde una cuenta bancaria de la empresa hacia diversas cuentas de su titularidad, que alcanzaron un importe total de 164.802,27 euros; todo ello sin autorización de la empresa y sin realizar los correspondientes apuntes contables, con lo que ocultó dicha operativa a la empresa y al asesor fiscal de la misma, ya que éste no tenía acceso a los extractos bancarios, por lo que se evidencia una gravedad de entidad suficiente para justificar el despido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

No pueden acogerse los argumentos sostenidos por la parte recurrente, pues, de un lado, los mismos se fundamentan en las revisiones fácticas que no han prosperado, y, de otro, pretenden sustituir el criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado, por sus propios argumentos basados en simples conjeturas e interpretaciones valorativas. Al respecto de la argumentación de la parte recurrente, debe señalarse, también, que los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia relativos a que algunos ejercicios contables no se encuentran debidamente depositados en el Registro Mercantil, y que en el ejercicio 2010 la empresa Explatec, S.L., llevara una contabilidad real y una contabilidad 'B', no desvirtúan ni restan veracidad a los hechos imputados a la actora, y tampoco justifican su conducta, tal y como también entendió el Magistrado de instancia; finalmente tampoco puede considerarse que las transferencias bancarias correspondieran al pago a la actora de parte de su salario pagado en 'B', como sostiene la parte recurrente, teniendo en cuenta que no siempre se transfería el mismo importe y que la cadencia de las transferencias no era mensual, existiendo meses en los que se hacían varias transferencias y meses en los que no se realizaba ninguna.

Finalmente y en cuanto a la invocación de la teoría gradualista, hemos de indicar que en la situación analizada, queda constatada una realidad que es constitutiva de deslealtad para con la empresa y quebrantamiento de la buena fe, a tenor de los hechos probados de la sentencia recurrida y de la valoración de los hechos imputados; entendemos también, como lo hace el Juzgador en la Instancia, que el incumplimiento debe calificarse como grave y culpable, y que una vez quebrantada la buena fe contractual, la relación laboral debe extinguirse. Cabe recordar que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen vulneración de la confianza depositada en el trabajador. En la transgresión de la buena fe contractual, la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada el trabajador, y no hay duda de que en la conducta que la empresa demandada imputa a la actora lo hace con tal calificación. Al acreditarse la existencia de esos incumplimientos contractuales de la trabajadora, calificables técnica y legalmente de muy grave, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente. Cuando ésta ha sido la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no puede variar la sanción impuesta; y así lo señala la doctrina de la Sala cuarta del Tribunal Supremo. En este sentido la STS de 11- 10-1993, entre otras, señala que cuando la conducta del trabajador '...coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada...' dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones legal o convencional. Es clara la proporcionalidad de la sanción a la entidad de la falta cometida; pues en este caso, no sólo se ha constatado el quebrantamiento de la confianza depositada en la trabajadora, sino también el daño material ocasionado a la empresa, y que ha ascendido a un total de 164.802,27 euros.

Por todo lo expuesto, tampoco se aprecia la infracción ni la interpretación errónea denunciadas, referida a los artículos 5.a), 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores

QUINTO.- En virtud de lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación interpuesto, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Purificacion frente a la sentencia de fecha 24-5-2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell en los Autos 15/2018, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.