Sentencia SOCIAL Nº 3961/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3132/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000656
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003132 /2019-RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000333 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Blas , Bruno , Ambrosio , Carlos , Casimiro , Ceferino , MONTAJES
MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR SL
ABOGADO/A: ANNA TRILLAS PAPIOL, ANNA TRILLAS PAPIOL , ANNA TRILLAS PAPIOL , ANNA
TRILLAS PAPIOL , ANNA TRILLAS PAPIOL , ANNA TRILLAS PAPIOL , VICENTE FERNANDEZ VICTORIA
PROCURADOR: , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , ,
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, SERIDOM SERVICIOS INTEGRADOS IDOM SAU
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ALICIA RUIZ DE GORDEJUELA MARTINEZ-ESCAURIAZA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
A CORUÑA, A ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSO SUPLICACION 0003132/2019, formalizados por los letrados Dª ANNA TRILLAS
PAPIOL, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Blas y cinco más, D. VICENTE FERNÁNDEZ
VICTORIA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE MONTAJES MECÁNICOS Y PUESTAS EN MARCHA
JR., S.L. contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000333/2018, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY
ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Blas , Bruno , Ambrosio , Carlos , Casimiro Y Ceferino presentaron demanda contra MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR SL, SERIDOM SERVICIOS INTEGRADOS IDOM SAU y el FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Blas , desde el 17/02/2018 como tubero oficial de 1ª, D. Ambrosio , desde el 24/01/2018 como tubero oficial de 1ª, D. Casimiro , desde el 24/01/2018 como tubero oficial de 1ª, D. Ceferino , desde el 03/03/2018 como soldador oficial de 1ª, D. Carlos , desde el 24/01/2018 como Montador oficial de 1ª; y D. Bruno , desde el 10/02/2018 como soldador oficial de 1ª, han venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Montajes Mecánicos y Puestas en Marcha JR SLU, en la obra de la central eléctrica Hadera Power Plant de Seridom en POB 520 Hadera, Israel, y sin que hubieran ostentado cargo de representación de los trabajadores.-

SEGUNDO.- La empresa Montajes Mecánicos y Puestas en Marcha JR SLU les comunicó por escrito los respectivos ceses impugnados y que tuvieron como fecha de efectos el 04/04/2018 para D. Blas ; el 18/03/2018 para D. Ambrosio , el 12/03/2018 para D. Casimiro ; el 15/04/2018 para D. Ceferino ; el 12/03/2018 para D. Carlos , y el 26/03/2018 para D. Bruno .-

TERCERO.- Seridom Servicios Integrados Idon SA como empresa principal y la empresa Montajes Mecánicos y Puestas en Marcha JR SLU como empresa subcontratada habían suscrito contrato el 14/09/2017. Por la empresa principal Seridom Servicios Integrados Idon SA, se había comunicado por escrito a la empresa Montajes Mecánicos y Puestas en Marcha JR SLU la extinción parcial de los servicios subcontratados a través del contrato de prestación de servicios celebrado entre ambas para el ensamblaje de tuberías en planta de cogeneración sita en Hadera, Israel, y en concreto del servicio denominado Montaje tubería feed wáter integrado en el objeto general del contrato, como servicio iniciado en enero de 2018 con autonomía y sustantividad propias dentro del objeto principal del contrato, con expresión por parte de la empresa principal de previsión de finalización del montaje de la tubería feed wáter el día 10/05/2018 estando previstas las pruebas hidraúlicas por las que se certifica la recepción y entrega de la obra en caso de ser positivas el día 10/05/2018, así como la previsión de cese paulatino de la actividad para dicho servicio, con expresión de que se realizaría progresivamente, hasta el día 10/05/2018, de la siguiente forma: entre el 15/02/2018 y el 15/03/2018 el cese parcial será en torno al 33% de la actividad; entre el entre el 16/03/2018 y el 15/04/2018 el cese previsto alcanzará el 66% de la actividad; entre el 16/04/2018 y el 10/05/2018 el cese paulatino de la actividad alcanzará el 100% de la actividad. Esta esta obra, consistente en montaje de tubería, se fue realizando progresivamente montando la misma finalizando sobre mayo con la entrega al cliente. En la misma la empresa Montajes Mecánicos y Puestas en Marcha JR SLU ocupó a un mayor número de trabajadores al inicio para progresivamente ocupar a un número menor de trabajadores a finales de la obra.-

CUARTO.- D. Blas , D. Ambrosio , D. Casimiro , D.

Ceferino , D. Carlos ; y D. Bruno , habían sido contratados por la empresa Montajes Mecánicos y Puestas en Marcha JR SLU en virtud de respectivos contratos documentados como temporales a tiempo completo de cuarenta horas semanales, con expresión también de prestación de lunes a domingo, y de serlo a distancia en la central eléctrica Hadera Power Plant de Seridom en POB 520 Hadera, para obra o servicio determinado de montaje mecánico de tubería de fied water en la central de Hadera de Seridom en POB 520 Hadera, Israel, rigiéndose también la relación laboral expresan los contratos por el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalurgica de la Provincia de A Coruña. Otros trabajadores contratados por la empresa Montajes Mecánicos y Puestas en Marcha JR SLU habían suscrito documentos como anexos a sus contratos de trabajo expresando un salario de 26 euros brutos/hora así como que en el salario hora/pactado de 26 euros/bruto/hora se incluyen las retribuciones económicas previstas en el Convenio Colectivo de aplicación de salario base, pluses y complementos salariales, parte proporcional de pagas extraordinarias, etc, con expresión de que se abonarían según lo previsto en el Convenio Colectivo, que además en dicho salario pactado de 26 euros/bruto/ hora se abona, desde el momento de la suscripción del contrato de trabajo con la empresa, los conceptos retributivos correspondientes a la parte proporcional de vacaciones, parte proporcional de la indemnización por finalización del contrato, y que la parte proporcional de vacaciones, la parte proporcional de la indemnización por finalización del contrato, así como las retribuciones correspondientes a trabajos que pudieran realizarse excediendo la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o prevista en el contrato, se abonarían, desde la suscripción del contrato como mejora voluntaria. Y otros trabajadores contratados también por esta empresa suscribieron anexos a sus contratos en el mismo sentido pero con relación a 22 euros brutos hora. -

QUINTO.- Durante los respectivos periodos prestaron servicios efectivos: ·D. Blas : un total de 366 horas con el siguiente desglose de horas y días: -en febrero: 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23; 10 horas día 25; 10 horas día 26; 10 horas día 27; 10 horas día 28; -en marzo: 10 horas día 01; 10 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09; 10 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 16; 10 horas día 18; 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23; 10 horas día 25; 10 horas día 26; 10 horas día 28; 10 horas día 29; 06 horas día 30; -en abril: 10 horas día 01; 10 horas día 02; 10 horas día 03; ·D. Ambrosio : un total de 360 horas con el siguiente desglose de horas y días: -en enero: 10 horas día 28; 10 horas día 29; 11 horas día 30; 11 horas día 31; -en febrero: 11 horas día 01; 11 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09; 16 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 18; 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23; 10 horas día 25; 10 horas día 26; 10 horas día 27; 10 horas día 28; -en marzo: 10 horas día 01; 10 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; ·D. Casimiro un total de 370 horas con el siguiente desglose de horas y días: -en enero: 10 horas día 28; 10 horas día 29; 11 horas día 30; 11 horas día 31; -en febrero: 11 horas día 01; 11 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09; 16 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 18; 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23; 10 horas día 25; 10 horas día 26; 10 horas día 27; 10 horas día 28; -en marzo: 10 horas día 01; 10 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09; ·D. Ceferino : un total de 341 horas con el siguiente desglose de horas y días: -en marzo: 5 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09; 10 horas día 10; 10 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 16; 10 horas día 18; 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23; 10 horas día 25; 10 horas día 26; 10 horas día 27; 10 horas día 28; 10 horas día 29; 06 horas día 30; -en abril: 10 horas día 01; 10 horas día 02; 10 horas día 03; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 6; 10 horas día 08; 10 horas día 09; 10 horas día 10; 10 horas día 11; 10 horas día 12.

-·D. Carlos : un total de 370 horas con el siguiente desglose de horas y días: -en enero: 10 horas día 28; 10 horas día 29; 11 horas día 30; 11 horas día 31; -en febrero: 11 horas día 01; 11 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09; 16 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 18; 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23; 10 horas día 25; 10 horas día 26; 10 horas día 27; 10 horas día 28; -en marzo: 10 horas día 01; 10 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09; ·D. Bruno : un total de 304 horas con el siguiente desglose de horas y días: -en febrero: 04 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 18; 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23; 10 horas día 25; 10 horas día 26; 10 horas día 27; 10 horas día 28; -en marzo: 10 horas día 01; 10 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05; 10 horas día 06; 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09; 10 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 16; 10 horas día 18.-

SEXTO.- Fueron retribuidos por la empresa Montajes Mecánicos y Puestas en Marcha JR SLU en las siguientes cuantías brutas con los reflejos en nómina que se indican: ·D. Blas : -febrero 2340 euros (548,95 euros salario base; 56,09 euros asist extr; 99,27 euros pagas extr, 1635,69 euros mej vol ex); -marzo: 5200 euros (1372,37 euros salario base; 140,22 euros asist extr; 248,18 euros pagas extr; 3439,23 euros mej vol ex); - abril: 2392 euros (182,98 euros salario base; 18,70 euros asist extr; 33,09 euros pagas extr; 1907,15 euros mej vol ex; 250,08 euros indemnización); ·D. Ambrosio : - enero: 1098,10 euros (365,97 euros salario base; 37,39 euros asist extr; 66,18 euros pagas extr, 628,56 euros mej vol ex); -febrero 6448 euros (1372,37 euros salario base; 140,22 euros asist extr; 248,18 euros pagas extr, 4687,23 euros mej vol ex); CVE-: -marzo: 1820 euros (457,46 euros salario base; 46,74 euros asist extr; 82,73 euros pagas extr, 982,99 euros mej vol ex; 250,08 euros indemnización); ·D. Casimiro : -enero: 1106,79 euros (365,97 euros salario base; 37,39 euros asist extr; 66,18 euros pagas extr, 637,25 euros mej vol ex); -febrero 6448 euros (1372,37 euros salario base; 140,22 euros asist extr; 248,18 euros pagas extr, 4687,23 euros mej vol ex); - - marzo: 2170 euros (548,95 euros salario base; 56,09 euros asist extr; 99,27 euros pagas extr, 1215,61 mej vol ex; 250,08 euros indemnización); ·D. Ceferino : - marzo: 6012,37 euros (1326,62 euros salario base; 135,55 euros asist extr; 239,91 euros pagas extr; 4310,29 euros mej vol ex); -abril: 2860 euros (686,19 euros salario base; 70,11 euros asist extr; 124,09 euros pagas extr, 1729,53 euros mej vol ex; 250,08 euros indemnización); ·D. Carlos : -enero: 773,58 euros (365,97 euros salario base; 43,91 euros asist extr; 66,18 euros pagas extr, 297,52 euros mej vol ex); -febrero 6454 euros (1372,37 euros salario base; 140,22 euros asist extr; 248,18 euros pagas extr, 4693,23 euros mej vol ex) -marzo: 2080 euros (548,95 euros salario base; 56,09 euros asist extr; 99,27 euros pagas extr, 1125,61 euros mej vol ex; 250,08 euros indemnización); ·D. Bruno : -febrero 4004 euros (869,17 euros salario base; 88,81 euros asist extr; 157,18 euros pagas extr, 2888,84 euros mej vol ex) -marzo: 5200 euros (1189,39 salario base; 121,52 euros asist extr; 215,09 euros pagas extr, 3423,92 euros mej vol ex; 250,08 euros indemnización).- SÉPTIMO.- Los demandantes una vez en Israel fueron alojados en hotel, y transportados los días de prestación de servicios efectivos en autobús a la obra y desde la obra. El trayecto en autobús por carretera si se hace directo es de unos 27 minutos, y sí se hace pasando por otro de los hoteles de 41 minutos'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que, resolviendo en los términos de los anteriores fundamentos de derecho las demandas acumuladas en único proceso interpuestas por D. Blas , D. Ambrosio , D. Casimiro , D. Ceferino , D. Carlos , y D. Bruno contra las empresas MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR SLU, y SERIDOM SERVICIOS INTEGRADOS IDON SA, desestimando la excepción de modificación sustancial de la demanda, y estimando parcialmente la demanda: 1.- Debo declarar y declaro válidamente extinguido el contrato de trabajo temporal condenando por diferencias en el abono de la indemnización por fin de contrato a la empresa MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR SLU al pago a: ·D. Blas de la cantidad de 594,98 euros; ·D. Ambrosio de la cantidad de 551,68 euros; ·D. Casimiro de la cantidad de 565,16 euros; ·D. Ceferino de la cantidad de 495,85 euros; ·D. Carlos de la cantidad de 529,22 euros; ·D. Bruno de la cantidad de 398,25 euros.- 2.- Que además debo condenar y condeno solidariamente a MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR SLU y a SERIDOM SERVICIOS INTEGRADOS IDON SA al pago a: ·D. Blas de la cantidad de 1701,74 euros, más el 10% de interés anual hasta Sentencia; ·D. Ambrosio de la cantidad de 2162,77 euros, más el 10% de interés anual hasta Sentencia; ·D. Casimiro de la cantidad de 2283,06 euros, más el 10% de interés anual hasta Sentencia; ·D.

Ceferino de la cantidad de 3176,58 euros; más el 10% de interés anual hasta Sentencia; ·D. Carlos de la cantidad de 2180,96 euros, más el 10% de interés anual hasta Sentencia; ·D. Bruno de la cantidad de 4296,40 euros, más el 10% de interés anual hasta Sentencia.

3.- Y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los casos previstos en el art. 33 del E.T.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la representación procesal de los actores y de la entidad MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR S.L.U, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas sobre despido y cantidad, acordando válidamente extinguido el contrato de trabajo y condenando por diferencias económicas y otros conceptos a la entidad MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR S.L.U. y, solidariamente, en cuanto a determinadas cantidades salariales, a SERIDON SERVICIOS INTEGRADOS IDON S.A. y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la entidad MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR S.L.U. en base a dos motivos, al amparo del art. 193 b) y c) de la L.R.J.S., pretendiendo modificación fáctica y alegando infracción normativa. El recurso ha sido impugnado.

A su vez, la representación de los actores interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, al amparo del art. 193 b) y c) de la L.R.J.S., pretendiendo modificación fáctica y alegando infracción normativa.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Comenzando por la revisión fáctica, la entidad demandada pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 6º en el sentido siguiente: 'Los trabajadores que sí suscribieron un anexo reconociendo expresamente la existencia de un pacto retributivo a razón de 26 € brutos/hora, en los términos ya expuestos en el segundo párrafo del Hecho Declarado Probado Cuarto, venían percibiendo cantidades similares a las de los actores por los mismos períodos trabajados; asimismo, sus nóminas tienen la misma estructura retributiva y su salario se distribuye entre los mismos conceptos que el de los actores, a saber: salario base, asistencia extraordinaria: pagas extraordinarias: mejora voluntaria extraordinaria'.

Asimismo, pretende la introducción de un nuevo hecho probado, que sería el 6º bis, del siguiente modo: ''Dividiendo el salario abonado por la Empresa a cada uno de los demandantes en virtud de lo acreditado en el HDP

SEXTO, entre el número total de horas trabajadas por cada uno, conforme a lo acreditado en el HDP

QUINTO de la Sentencia, se obtiene el siguiente resultado (salario/ hora) en cada caso: - Blas : 27,13 € (9932 €/366 horas).

- Ambrosio : 26,01 € (9366,1 €/ 360 horas).

- Casimiro : 26,28 € (9724,79 €/370 horas).

- Ceferino : 26,01 € (8872,37 €/341 horas).

- Carlos : 25,15 € (9307,58 €/370 horas).

- Bruno : 30,27 € (9204 €/304 horas).' La representación de los actores solicita la modificación del hecho probado 5º en lo que se refiere al actor Bruno , para pasar a tener la siguiente redacción: 'Durante los respectivos periodo prestaron servicios efectivos...

D. Bruno : un total de 354 horas con el siguiente desglose de horas y días: En febrero: 04 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 16; 10 horas día 18; 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23; 10 hora día 25; 10 horas día 26; 10 horas día 27; 10 horas día 28; En marzo: 10 horas día 01; 10 horas día 02; 10 horas día 04; 10 horas día 05: 10 horas día 06, 10 horas día 07; 10 horas día 08; 10 horas día 09: 10 horas día 11; 10 horas día 12; 10 horas día 13; 10 horas día 14; 10 horas día 15; 10 horas día 16; 10 horas día 18; 10 horas día 19; 10 horas día 20; 10 horas día 21; 10 horas día 22; 10 horas día 23.'.



TERCERO.- Debe indicarse que: 1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la L.R.J.S. apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador y debe indicarse una redacción alternativa al hecho probado que se pretende modificar.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5- 1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas o conclusivas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Pues bien, no se admite la modificación propuesta, principalmente respecto de la categoría profesional y salario de la actora, puesto que la Magistrada ha valorado la prueba y ha obtenido la categoría y salario en virtud de las nóminas y certificado de empresa, lo cual no resulta ilógico ni arbitrario.



CUARTO.- Pues bien, las modificaciones y adiciones que pretende la entidad MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR S.L.U. no pueden tener éxito habida cuenta de que se trata de redacciones valorativas o conclusivas, predeterminantes del fallo, sin perjuicio de lo que pueda decirse respecto del fondo del asunto.

Respecto de la modificación propuesta por la representación de los actores, tampoco merece favorable acogida puesto que el Magistrado de instancia ha valorado la prueba documental que expone en el FJ 1º de la sentencia y ha llegado a la conclusión fáctica que se pretende modificar, por lo que la valoración conjunta de la prueba, en concreto, cuadrantes horarios, hojas de presencia y documentos aportados por la inspección de trabajo, debe prevalecer frente a la suscitada por la recurrente.



QUINTO.- En cuanto a la impugnación normativa, la entidad recurrente alega infracción del art. 26 E.T., vulneración del art. 217 L.E.C. y, subsidiariamente, incongruencia ultra petita.

En primer lugar, por lo que se refiere a la incongruencia, la STC 25/2012, de 27 de febrero indica: 'Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2, baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la cual afirmábamos que: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4).' Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio, recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2).'.

Basa la entidad recurrente la incongruencia en la circunstancia de que el Magistrado de instancia ha fijado en la sentencia el valor de la hora ordinaria (FJ 4º.1.3) de alguno de los actores por encima del que venía fijado por la parte actora, 40,30 €, por lo que debe ser deducida determinada cantidad que se fija en la sentencia.

La pretensión debe ser desestimada puesto que no existe condena a mayor cantidad que la señalada en las demandas en los conceptos que se reclaman, horas extras, cantidad por fin de contrato y liquidación, por lo que no existe incongruencia ultra petita.



SEXTO.- En segundo lugar, en cuanto a la vulneración del art. 217 L.E.C., entiende la entidad recurrente que ha existido indebida inversión de la carga de la prueba.

Debe decirse que, sólo excepcionalmente, ( Sentencia de 19-6-08 , entre otras pocas) ha admitido la Sala revisión fáctica sin tal apoyo documental o pericial, en los raros casos en los que la afirmación judicial estuviera totalmente ayuna de probanza o, aunque apoyada en prueba, fuera lo que la Jurisprudencia constitucional denomina como o 'injerencias absurdas, arbitrarias o irracionales' ( STCo. 175/85 ), por ejemplo en la aplicación totalmente equivocada de las normas procesales (y, por tanto, de orden público) relativas a la carga de la prueba (inversión, hechos conformes o hechos notorios) lo que en contadas ocasiones, ciertamente excepcionales, ha hecho la Sala ante tales supuestos (Sentencias de este Tribunal de 19-6-08 y 30-6-09 entre muy pocas otras) ante afirmaciones judiciales fácticas totalmente ayunas de prueba. En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada (desde luego que no es tan 'soberana', como suele proclamarse) pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujeción a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración 'arbitraria o irracional' ( STCo. 175/85 antes citada).' En este concreto caso, como se ha visto, la alteración fáctica no se ha admitido, y el Magistrado de instancia ha valorado la prueba y ha sacado las conclusiones que se vierten en la sentencia recurrida, con soporte probatorio adecuado y sin inversión de carga de prueba, pretendiendo el recurrente que prevalezcan sus conclusiones frente las lógicas, adecuadas e imparciales del juzgador, y debe indicarse que no pueden alegarse, por lo general, en sede del apartado c) del art. 193 L.R.J.S., infracciones procesales.

SEPTIMO.- Finalmente, de todo lo anterior, no se conculca el art. 26 del E.T. en lo relativo a la concreción del salario, no se ha alterado la relación fáctica, por lo que los cálculos de la sentencia recurrida deben ser mantenidos.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al recurso de la parte actora, alega infracción del art. 35 E.T y, sin alegar infracción, expone sus argumentos remitiéndose a determinados artículos del convenio colectivo para argumentar la tesis del recurso.

La alteración fáctica no ha prosperado, por lo que el cómputo de las horas extraordinarias y el cálculo del salario módulo decaen.

En cuanto a las gratificaciones extraordinarias, el art. 51 del convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, 2015-2019 indica que se abonarán anualmente dos gratificaciones extraordinarias que se harán efectivas en las primeras quincenas de los meses de julio y diciembre, salvo lo establecido en el apartado 5) del artículo 42, consistentes en 30 días de salario base más el complemento personal, en su caso y 25 días de plus de asistencia para cada una de ellas. Se prorratearán en proporción al tiempo trabajado por semestres naturales del año en que se otorguen, por lo que el Magistrado de instancia ha excluido en el cómputo de las gratificaciones extraordinarias las mejoras voluntarias, lo que no es erróneo puesto que no se incluyen en el referido artículo del convenio para dicho cálculo.

Por lo que se refiere a la aplicación del coeficiente de 1,75, el art. 53 del convenio indica la forma de remuneración de las horas extraordinarias realizadas en festivos y la sentencia recurrida niega la aplicación de dicho coeficiente puesto que los días festivos lo son únicamente las fiestas laborales con el límite de 14 días festivos. La parte actora entiende que el convenio no sólo se refiere a los días festivos sino también a los días de descanso, lo que procede desestimar puesto que no se debe equiparar festivos con descanso semanal, no lo hace el convenio ni tampoco el E.T., al contenerse en distintos párrafos del art. 37 del E.T., por lo que tampoco puede incrementarse el salario módulo ni la indemnización fin de contrato.

Cabe concluir que, respecto al resto de la liquidación, las vacaciones no disfrutadas, el art. 30 del convenio indica que en cuanto a retribución de las vacaciones, regirá lo convenido en ámbitos inferiores y, de no existir, los días de vacaciones serán retribuidos conforme al promedio obtenido por el trabajador, salarios, primas, antigüedad, tóxicos, penosos o peligrosos, en los tres últimos meses trabajados con anterioridad a la fecha de iniciación de las mismas, por lo que la conclusión alcanzada por el Juzgador es correcta y, en definitiva, el recurso en este aspecto se desestima.

Finalmente, el hecho probado séptimo indica que los demandantes, una vez en Israel fueron alojados en hotel, y transportados los días de prestación de servicios efectivos en autobús a obra y desde la obra. El trayecto en autobús por carretera si se hace directo es de unos 27 minutos y si se hace pasando por otro de los hoteles de 41 minutos, por lo que la sentencia recurrida estima que no procede indemnización alguna, habida cuenta de que los actores fueron contratados desde el inicio para prestar servicios en Israel. El art. 26 del convenio indica, en referencia a los traslados, que se considerará como tal la adscripción definitiva de un trabajador a un centro de trabajo de la empresa distinto de aquél en el que venía prestando sus servicios, y que requiera cambio de su residencia habitual, por lo que ningún desplazamiento se ha efectuado desde puesto de trabajo anterior y distinto, tampoco se conculca el art. 24 del convenio, dado que no existe desplazamiento temporal de destino, por todo lo cual el recurso de los actores también debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación procesal de los actores y de la entidad MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR S.L.U. contra la sentencia de fecha 6-2-19, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de FERROL, en proceso por despido y cantidad promovido por os actores contra MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA JR S.L.U., SERIDOM SERVICIOS INTEGRADOS IDON S.A. y FOGASA, y confirmamos la sentencia de instancia.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal y se imponen las costas del recurso de suplicación de la entidad demandada a la recurrente, que comprenden el abono de los honorarios de letrado/ a impugnante de su recurso y que se fijan en la cantidad de 601 €.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.