Sentencia Social Nº 397/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Rec 1946/2003 de 28 de Marzo de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00397/2005

Recurso nº.: 1946/03

Ponente:Sra. Piqueras

Fallo: 10-3-05

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a veintiocho de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 397

En el Recurso de Suplicación número 1946/03, interpuesto por D. Clemente y otro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo , de fecha diecisiete de enero de 2003, en los autos número 272/01 , sobre reclamación por Recargo De Prestaciones, Responsabilidad Empresarial , siendo recurrido por INSS, TGSS, INDUSTRIAL TOLEDANA DE ALIMENTACIÓN SA, Dª Diana Y OTRO, AGROALIMENTARIA SAN JOSÉ SA, Dª Silvia , Dª Elena , D. Silvio , Dª Rosario , D. Juan Ramón y D. Donato .

Es Ponente la Iltma. Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO.- Que en la sentencia recurrida dice en su parte dispositiva:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Clemente y d. Juan Antonio ( DIRECCION000 Comunidad de Bienes), frente al INSS, la TGSS, Dª Diana e Hijos, Industrial Toledana de Alimentación SA y los Hermanos Rosario Elena Silvio Diana Donato y Agroalimentaria San José SA confirmando la Resol7ción de la Entidad Gestora de fecha 9-2-2001, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas en la demanda iniciadora del presente procedimiento, condenando a la parte demandante al abono del recargo del 50 por 100, en las prestaciones de SS derivadas del accidente de trabajo que produjo el fallecimiento del trabajador causante de las prestaciones, reconocidas a D. Diana e Hijos."

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

PRIMERO.- El día 19-1-95, el trabajador Pedro , cuando prestaba servicios laborales para la empresa denominada DIRECCION000 CB (constituida en su día por los demandantes D. Clemente y D. Juan Antonio ), cuyo objeto es la construcción de estructuras metálicas, en la fábrica propiedad de la empresa y promotora de las obras Industrial Toledana de Alimentación SA, sufrió un accidente de trabajo cayendo al vacio y falleciendo a consecuencia de las heridas sufridas.

SEGUNDO.- La Inspección Provincial de Trabajo y SS de Toledo, levantó Acta de Infracción de Seguridad e Higiene, de fecha 24 de noviembre de 1995, en la cual se declaraba la exclusiva responsabilidad de la empresa demandante, por falta de elementos de protección colectiva.

TERCERO.- La demandada Dª Diana (esposa del trabajador fallecido) en su propio nombre y en el de sus hijos habidos de su matrimonio con dicho trabajador, instó del INSS expediente de recargo de prestaciones, y previos los trámites legales por la Entidad Gestora, se dictó Resolución de fecha 9-1-2001, en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador fallecido, declarando asimismo la procedencia de un recargo del 50% de las prestaciones de seguridad social a cargo exclusivo de la empresa DIRECCION000 CB. No conforme con dicha Resolución interpone la demandante escrito de reclamación previa el día 7-3-2001, que es desestimada expresamente por otra Resolución de fecha.

CUARTO.- El Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 24-11-95, establece como causa del accidente "el no existir protecciones de carácter colectivo directo que neutralicen o eliminen el riesgo..., medidas que se habían previsto al programar la construcción de la nave, de manera accesoria y no esencial podrá considerarse la no existencia de unos medios de protección personal idóneos que impidieron su uso al carecer a lo largo de la cubierta de elementos de amarre suficiente así como la carencia de cuerdas salvavidas que facilitasen el movimiento de los trabajadores y al que estos sujetaran de forma idónea sus cinturones.

En la referida Acta de Inspección se manifiesta que "las medidas necesarias de carácter colectivo obligatorias en todo caso aún existiendo otras de índole personal implicaría el uso de barandillas a una altura de 90 centímetros, plintos de seguridad de una altura mínima de 15 centímetros, a la vez que entre el citado plantón y la barandilla superior deberá haber una barra horizontal o listones intermedios "el lugar de trabajo sólo presentaba protección perimetral en la parte que se situaba frente al lugar examinado así como el que se situaba a la derecha de aquél, faltando en los otros dos extremos restantes de la citada cubierta"; " respecto al uso de los medios de protección personal que en sí nunca son suficientes para evitar el riesgo y sólo se conciben como complementarios, si bien en principio parece que si los había proporcionado el empresario, no ha quedado demostrado en ningún momento que existieran puntos de arranque idóneos que posibilitaran los movimientos de los trabajadores a lo largo de toda la cubierta, tampoco existía en el lugar del accidente independientemente de los puntos de amarre cuerdas salvavidas que facilitaren en todo momento el movimiento de los operarios".

QUINTO.- La codemandada Industrial Toledana de Alimentación SA (dedicada a la actividad de silo), en el momento de su ejecución era la propietaria de la obra, que se realizó sobre un proyecto del año 1987, de su Administrador y, a la sazón Ingeniero Juan Ramón , en el año 1995. En enero de 1995, es cuando se produce el accidente mortal.

SEXTO.- Agroalimentaria San José SA está constituida por los hijos de un hermano de los socios de Industrial Toledana de Alimentación SA. La nave donde tuvo lugar el accidente propiedad de la mercantil últimamente citada fue adjudicada judicial a Caja Rural de Toledo, que fue vendida por ésta a la empresa Agroalimentaria San José SA, mediante escritura pública otorgada el 21-2-2001.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de la empresa demandante formula el presente recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo confirmatoria de la Resolución de la Entidad Gestora que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, y en consecuencia, la procedencia del incremento del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente con cargo exclusivo a la empresa " DIRECCION000 , C.B". Articula el recurso a través de siete motivos, mediante los que pretende, en el primero, segundo, tercero y cuarto al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos declarados probados; en el quinto, sexto y séptimo, bajo cobijo procesal en el apartado c) del mismo precepto y norma, el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia - por aplicación indebida del artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y por no aplicación del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, infracción del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del artículo 42.3 del Real Decreto 5/2000 sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia sobre atenuación del recargo por incumplimiento de medidas de seguridad por compensación de culpas.

En el presente recurso se plantean, además de las pretensiones de revisión fáctica, diversas cuestiones jurídicas. En primer lugar se plantean dos argumentos relativos a la prescripción de la acción para reclamar el recargo de prestaciones derivadas de incumplimiento de medidas de seguridad, por un lado, esta Sala debe resolver si la excepción de prescripción puede ser alegada en juicio (sin haber sido alegada anteriormente ni en la reclamación previa ni en la demanda) -como sostiene el recurrente-, o por el contrario, como estima el magistrado de instancia, la alegación de la misma en tal momento ha de ser considerada extemporánea; y por otro lado y, en su caso, el recurrente pretende que sea la Sala quien analice la concurrencia de tal excepción. En segundo lugar, se plantea la cuestión de la responsabilidad en orden al pago del recargo, si es imputable sólo a la empresa DIRECCION000 , CB (como estima la sentencia) o es extensible también a la empresa INDUSTRIAL TOLEDANA propietaria de la obra donde se produjo el accidente del trabajador origen del recargo que se analiza en este recurso; y, en su caso, de qué tipo de responsabilidad se trataría.

Estos son los términos que plantea el presente recurso para cuya resolución seguiremos el orden mismo de la exposición de los motivos del mismo en el escrito de recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se pretende la adición al hecho probado tercero de la sentencia recurrida que textualmente dice: "...instó al INSS expediente administrativo de recargo de prestaciones", los siguientes párrafos: "el 14-6-00" y "esta resolución fue notificada a DIRECCION000 C.B, el 9-02-01", de tal forma que al incorporar las mencionadas expresiones, el párrafo correspondiente del hecho probado tercero quedaría así: "...instó al INSS expediente administrativo de recargo de prestaciones, el 14-06-00, y previos los trámites legales por la entidad gestora se dictó resolución de fecha 1-02-01, en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, esta resolución fue notificada a DIRECCION000 C.B, el 9-02-01....". Apoya su pretensión revisora en el documento obrante al folio 405 de los autos (escrito de la viuda del finado instando al INSS expediente de recargo de prestaciones, sellado ante la Tesorería General de la Seguridad Social el día 14 de junio de 2000) y en documento obrante al folio 344 de los autos (acuse de recibo por la viuda de la resolución de la entidad gestora declarando la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo). Considera que tales modificaciones son transcendentes al resultado del fallo en cuanto muestran el final del cómputo de la fecha de prescripción.

Antes de nada, y con independencia del resultado de este motivo, conviene hacer una aclaración. Se trata de señalar que, según el hecho probado tercero, la fecha de la Resolución del INSS declarando el recargo de prestaciones es el 9 de enero de 2001, no el día 1 de febrero de 2001, como erróneamente expresa el recurrente en el texto alternativo que propone; debe tratarse de un error de trascripción en cuanto no ha deducido ninguna pretensión revisora sobre este extremo.

Hecha esta aclaración procede abordar la modificación fáctica solicitada. Al respecto debe recordarse lo que constante doctrina dictada en suplicación viene declarado sobre los requisitos exigibles para que pueda prosperar la revisión de hechos probados: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Aplicando esta doctrina a la pretensión revisora de la recurrente manifestada en el motivo primero del recurso, la Sala considera que procede la revisión fáctica solicitada porque, además de que el recurrente señala el hecho probado al que se refiere la pretensión revisora y propone un texto alternativo, es de valorar que, de los documentos concretos señalados por el recurrente, se desprende de forma clara y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones el error del juzgador de instancia al no incorporar como hecho probado la fecha en la que la viuda del finado instó del INSS expediente de recargo de prestaciones, dada la trascendencia que este dato tiene para la resolución del asunto litigioso en cuanto la referida fecha (14 de junio de 2000) marca el final del cómputo del plazo de prescripción, cuestión central del presente asunto en caso de que la Sala después de examinar la extemporaneidad en la alegación de la prescripción considerada por el magistrado de instancia, estimase la procedencia de dicha alegación en juicio y entrase a analizar si concurre o no en el presente supuesto.

No ocurre igual con la pretensión de adicionar la expresión ""esta resolución fue notificada a DIRECCION000 C.B, el 9-02-01", en cuanto carece de trascendencia para determinar la concurrencia de prescripción la fecha en la que la resolución de la entidad gestora, declarado la responsabilidad de la empresa DIRECCION000 , CB por incumplimiento de medidas de seguridad, fue notificada a dicha empresa, o al menos esta Sala no alcanza a ver que importancia puede tener la referida fecha, bien a efectos del cómputo de la prescripción, bien a efectos de otras pretensiones que la recurrente pudiera perseguir, pues no dice nada al respecto, ya que el único razonamiento que expresa sobre la trascendencia de las revisión fáctica pretendida se refiere únicamente a la adición del párrafo referido a la fecha en la que la viuda instó el expediente administrativo de recargo de prestaciones, pero nada dice sobre la trascendencia de la inclusión como hecho probado de la fecha de la notificación de la resolución de la entidad gestora a DIRECCION000 C.B.

Por estas razones procede estimar parcialmente el primer motivo del recurso y en su virtud considerar probado que la solicitud de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad fue instada por la viuda del finado el día 14 de junio de 2000, de modo que el hecho probado tercero de la sentencia quedaría redactado del siguiente modo: "TERCERO: La demandada Dª Diana (esposa del trabajador fallecido) en su propio nombre y en el de sus hijos habidos de su matrimonio con dicho trabajador, instó del INSS expediente de recargo de prestaciones el 14-06-00, y previos los trámites legales por la Entidad Gestora, se dictó resolución de fecha 1-02-01, en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador fallecido, declarando asimismo la procedencia de un recargo del 50% de las prestaciones de seguridad social a cargo exclusivo de la empresa DIRECCION000 C.B. No conforme con dicha Resolución interpone la demandante escrito de reclamación previa el día 07.03.2001, que es desestimada expresamente por otra Resolución de fecha "

TERCERO.- En el segundo motivo también persigue la revisión de los hechos probados, concretamente solicita la incorporación del un nuevo hecho probado (sería el cuarto bis) proponiendo el siguiente texto: "CUARTO BIS: Según informe del técnico del Gabinete Técnico Provincial, del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, de Toledo, de 17-2-95, el accidente se produce por no hacer uso del cinturón de seguridad. Hay que considerar tal y como se aprecia en las fotos 1 y 2, los huecos existentes entre los depósitos, y que si bien no estaban protegidos con barandillas a 90 cm, disponia de una riostra horizontal entre soporte y soporte de 1,45 m de altura donde se debia haber anclado el cinturón de seguridad". Fundamenta tal pretensión en el referido Informe del Técnico del Gabinete Técnico Provincial del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, obrante a folios 551 a 556 de autos.

Tal pretensión revisora no puede prosperar, porque del documento propuesto por el recurrente para fundamentar su petición no se evidencia error irrefutable y manifiesto del Juez de instancia en la apreciación de la prueba, en el sentido que viene expresando jurisprudencia consolidada. Debe tenerse en cuenta que todas la pruebas practicadas han sido valoradas por el juez de instancia, cuyo conocimiento directo garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, y a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para obtener la verdad real, valorados en conciencia y según las reglas de la sana crítica. Facultad que a tal fin le otorga el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el juez de instancia ha ejercitado dentro del ámbito legal que le confiere la propia norma y la jurisprudencia, ya que "el criterio del Juez o Tribunal de Instancia es soberano para la apreciación de la prueba con tal de que su libre apreciación sea razonada" (entre otras, Sentencias Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de marzo; 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), prevaliendo la estimación realizada por el Juez a quo sobre la realizada por cualquiera de las partes de manera interesada (Ss. TS de 12 de marzo, 3 de mayo, 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 29 de enero de 1991), porque en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas, una vez practicadas, no son de parte, sino del juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria (S. Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999). Por otra parte, como tiene declarado constante jurisprudencia y esta misma Sala en sentencias 2 de febrero de 1998, 30 de octubre de 1999 y 11 de febrero de 2000, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide considerarlo como una segunda instancia en la valoración de las pruebas; su finalidad es realizar un control de legalidad de la sentencia recurrida y, sólo excepcionalmente, puede hacerse uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas en los casos en los que el recurrente haya puesto de manifiesto de manera objetiva y contundente un error del juez de instancia en su declaración de hechos probados, por ser ésta la premisa fáctica de la que parte la conclusión jurídica que esta Sala debe enjuiciar.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo.

CUARTO.- También el tercer motivo del recurso tiene por objeto revisar los hechos declarados probados. Concretamente, la recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado (sería el séptimo), proponiendo el siguiente texto: "HECHO PROBADO SÉPTIMO, el acta de infracción nº 1007/95, levantada por la inspección de trabajo de Toledo, establece, que en el momento de ocurrir el accidente, estaba presente otra entidad patronal denominada AISLAMIENTOS Y CUBIERTAS CASTILLA S.L., y que sobre la forma como ocurrió el accidente, en ese momento el trabajo se habia concretado en la cubierta de la nave, lugar donde no solo trabajaba DIRECCION000 , sino también la otra entidad citada, que habia sido subcontratada para la colocación de la cubierta, en unos supuestos colaboraba con la empresa de referencia y en otros realizaba funciones diferenciadas". Para fundamentar su pretensión la recurrente se apoya en el acta que obra en autos a folios 421 a 424.

Esta petición debe ser desestimada en su totalidad porque la empresa "Aislamiento y Cubiertas. S.L." no ha sido parte en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo del que dimana el presente recurso, pues la citada empresa no fue demandada ni inicialmente ni en la posterior ampliación de la demanda. Por tanto, no habiendo sido parte en el procedimiento origen del presente recurso, no puede plantearse en esta vía tal pretensión so pena de causar absoluta indefensión y vulneración de los principios básicos del proceso.

QUINTO.- En el motivo cuarto persigue también la modificación de los hechos declarados probados, concretamente la adición al hecho probado quinto de la sentencia el texto que literalmente dice: " El proyecto de obra, que fue realizado por el administrador de la empresa principal D. Juan Ramón , y que a su vez es funcionario en excedencia del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo contiene en su apartado Pliego de Condiciones, pagina 131., las medidas de seguridad, en las cubiertas industriales, y concretamente las de esta obra". Señala como documento sobre el que fundamenta su pretensión el Proyecto que presentó la empresa "Industrial Toledana de Alimentación" para la ejecución de la obra, que consta en autos a folio 992, derivando la trascendencia de tal modificación del hecho de que tal Proyecto fuera firmado por un ingeniero agrónomo, a la sazón administrador de la empresa y funcionario en excedencia del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, para mostrar así, según manifiesta, la responsabilidad solidaria de la empresa principal.

Tal pretensión no puede ser aceptada en aplicación de la doctrina judicial sobre la libre valoración de la prueba por el juez de instancia, citada en el fundamento de derecho anterior, a la que nos remitimos en aras a la brevedad. Y además porque, ya consta en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida el nombre y la cualidad de administrador de la empresa "Industrial Toledana de Alimentación" del autor del Proyecto de Obra, por lo que se trata de extremos tenidos en cuenta por el juez a quo, resultado, por otra parte, absolutamente intranscendente para el resultado del fallo, tanto el hecho de que el proyecto de obra fuera realizado por una persona que a la sazón era funcionario en excedencia del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene, como que fuera además administrador de la empresa "Industrial Toledana de Alimentación", a lo que hay que añadir las razones que se expresarán más adelante, al examinar la pretensión deducida por la recurrente de extender la responsabilidad en el recargo por incumplimiento de medidas de seguridad también a la citada empresa.

SEXTO.- En el motivo quinto del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente persigue el examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia que considera infringidas, concretamente, por aplicación indebida del artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y por no aplicación del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, al no haber estimado la sentencia recurrida la excepción de prescripción de la acción alegada por la recurrente en el acto del juicio.

El artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral permite al demandante ratificar o ampliar la demanda pero sin introducir modificaciones sustanciales, lo que resulta ciertamente complejo de entender, no obstante la doctrina jurisprudencial viene interpretando que, en general no son admisibles ampliaciones en las que se introduzcan nuevos demandados, nuevos hechos fundamentales que se hubieran producido con anterioridad a la demanda o nuevas peticiones o ampliación de las formuladas en la demanda; en definitiva, podría decirse que para que exista variación sustancial es preciso que afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamente y que además, produzca indefensión a la parte demandada (Ss. Tribunal Constitucional 191/1987 y 32/1992; y Tribunal Supremo 9 de noviembre de 1989 y 17 de marzo de 1988). No parece sin embargo que puedan considerarse variaciones sustanciales la alegación de hechos nuevos que complementen o completen las alegaciones vertidas, en tanto no sean claramente distintos de los primeramente formulados, ni tampoco suponen tal variación las nuevas alegaciones de derecho para mantener la pretensión primeramente ejercitada, ni algunas variaciones típicas de la súplica, como la referida a la cantidad demandada o la precisión mayor de la misma. En este mismo sentido se ha manifestado esta Sala en aplicación de la jurisprudencia citada (Sentencias de 9 de febrero de 1996 y 17 de octubre de 2002).

Por su parte, el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud". En el caso que nos ocupa resulta indiscutible que éste sería el plazo de prescripción aplicable.

SÉPTIMO.- En este supuesto, la parte demandante alegó por primera vez en el acto de juicio la prescripción de la acción de reclamación del recargo por incumplimiento de medidas de seguridad. El juez de instancia desestimó la excepción invocada por considerar que, al no haber sido alegada ni en la demanda ni en la reclamación previa, suponía una variación sustancial de la demanda vedada por el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral; en consecuencia, no entró a valorar el fondo de la cuestión planteada.

Esta Sala, en aplicación de la jurisprudencia legal y constitucional reseñada y siguiendo el criterio que tiene declarado en las sentencias citadas, considera que el juez de instancia ha aplicado incorrectamente el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, porque la alegación de la excepción de prescripción por primera vez en el acto de juicio, no implica una variación sustancial de la demanda, en cuanto se limitó a introducir un nuevo argumento jurídico en defensa de las pretensiones ya manifestadas anteriormente, sin que ello implicase ni introducción de hechos nuevos, pues para alegar la prescripción se basó en las fechas que ya constaban en las actuaciones para deducir de ellas el inicio y fin del plazo, ni tampoco tal alegación significa modificación o variación del petitum de la demanda en cuanto el mismo no fue variado. En consecuencia, debe ser estimado el motivo quinto del recurso.

Al llegar a este punto, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que el recurrente no ha perseguido la nulidad de la sentencia de instancia -en cuyo caso hubiera solicitado que se anulase la misma y se mandase reponer los autos al momento procesal en el que produjo la infracción denunciada (como impone el artículo 200 de la LPL)-. No ha perseguido tal pretensión porque ni al enunciar el objeto del motivo quinto se ha amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL, ni tampoco ha introducido tal pretensión anulatoria en el suplico del recurso; por tanto, y considerando que esta Sala de oficio no puede anular la sentencia por esta causa, y en virtud del principio de economía procesal, se considera procedente entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada, es decir, si concurre la prescripción alegada en este caso.

OCTAVO.- Dos son los argumentos que se barajan.

Por una parte, la recurrente considera que el cómputo del plazo de prescripción comienza a contarse desde el día del accidente (19 de enero de 1995) de manera que en la fecha en la que la viuda insta al INSS la reclamación del recargo (14 de junio de 2000), o en la fecha en la que se declara por primera vez la procedencia del recargo (9 de febrero de 2001) ha transcurrido el plazo de prescripción de cinco años señalado por el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Por su parte la representación letrada de la viuda e hijos en su escrito de impugnación mantiene por el contrario que la acción de reclamación no estaba prescrita porque el plazo de cinco años, señalado en el artículo 43.1 L.G.S.S., quedó interrumpido por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social, por el expediente tramitado por la Inspección de Trabajo e incluso que el plazo señalado quedó en suspenso por la existencia de un proceso criminal hasta el sobreseimiento o la sentencia firme.

Efectivamente, el apartado 2 del artículo 43 de la LGSS establece que "La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate"; y el apartado 3 del mismo precepto dice: "En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

No obstante, es preciso introducir alguna matización al respecto en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo quien, recientemente, y respecto de la suspensión del cómputo de la prescripción del plazo de reclamación del recargo por estar pendiente un procedimiento penal sobre los mismos hechos, el Tribunal Supremo en sentencia 17 de mayo de 2004 (en el que casa una sentencia de esta Sala) entiende que la orden de paralización del procedimiento de reclamación de recargo afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, y supuesto que -pese a los matices que pudiera tener esta afirmación-, el procedimiento de imposición de recargo no tiene tal consideración, concluye que no procede la paralización del expediente administrativo para la imposición de recargo aunque esté tramitándose un procedimiento penal.

Si bien es cierto que este pronunciamiento viene referido a la tramitación del expediente administrativo, las mismas razones que lo fundamentan pueden ser aplicadas a la tramitación del procedimiento judicial, porque tal criterio jurisprudencial parte de la compatibilidad del recargo de prestaciones con las que puedan derivarse de un hecho punible, así como de la previsión contenida en el artículo 86.1 de la L.P.L. que ya en relación a la jurisdicción señala que "en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos", sin que ello afecte al principio de non bis in idem, como ya afirmó en anterior sentencia de 2 de octubre de 2000. En consecuencia, la tramitación del expediente administrativo de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad no interrumpió el plazo de prescripción de la acción de reclamación de dicho recargo.

Sin embargo, esta Sala a la vista de las pretensiones de las partes y de los hecho declarados probados en la sentencia recurrida, considera, en primer lugar, que el dies a quo del plazo de prescripción de cinco años para la reclamación de prestaciones de la Seguridad Social, señalado por el artículo 43.1 de la LGSS, en este caso, debe considerarse como tal el día 24 de diciembre de 1995, fecha del Acta de Infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, que vino a declarar, que la causa del accidente que motivó la muerte del trabajador fue el incumplimiento de las medidas de seguridad, y que el responsable exclusivo del incumplimiento y sus consecuencias era la empresa " DIRECCION000 , C.B." (Hechos Probados Segundo y Cuarto), por ser esta la fecha a partir de la cual pudo ejercitarse la acción de reclamación del recargo de prestaciones correspondiente -fecha de la actio nata-. Hasta ese momento, no podía ejercitarse reclamación alguna en dicho sentido por cuanto todavía no estaban determinadas las bases fácticas necesarias para ejercitar la pretensión jurídica.

En segundo lugar, el dies ad quem del cómputo del plazo de prescripción debe considerarse el 14 de junio de 2000, fecha de la solicitud efectuada por la viuda ante el INSS instando a dicha Entidad Gestora la tramitación del expediente administrativo de recargo de prestaciones, que concluyó con la Resolución de fecha 9 de enero de 2001, la cual vino a declarar la procedencia del recargo del 50% de las prestaciones de la Seguridad Social por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene el trabajo a cargo exclusivo de la empresa " DIRECCION000 , C.B.", según consta en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida en los extremos en los que ha quedado redactado tras la aceptación por esta Sala de la revisión fáctica solicitada por el recurrente.

Teniendo en cuenta, pues, que el cómputo del plazo de prescripción de cinco años que señala el artículo 43.1 de la L.G.S.S. se inició el día 24 de noviembre de 1995, el plazo de cinco años terminaría el 24 de noviembre de 2000; consecuentemente, cuando la viuda del finado instó al INSS expediente de recargo de prestaciones - el día 14 de junio de 2000-, el plazo de prescripción que señala el artículo 43.1 de la L.G.S.S. no había concluido. Por tanto, esta Sala considera que el derecho al reconocimiento del recargo correspondiente por incumplimiento de medidas de seguridad no estaba prescrito cuando la viuda del finado instó al INSS la continuación del expediente administrativo en tal sentido.

NOVENO.- En el motivo sexto del recurso la recurrente, bajo amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la L.P.L., denuncia la infracción del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como del artículo 42.3 del Real Decreto Ley 5/2000 sobre infracciones y sanciones en el orden social. A través de la denuncia de infracción de los citados preceptos normativos persigue la imputación de responsabilidad a la empresa "Industrial Toledana de Alimentación" por culpa in vigilando.

En primer lugar es de señalar que el Real Decreto Ley 5/2000 no es de aplicación al presente supuesto dado que dicha norma entró en vigor el día 1 de enero de 2001, sin que exista previsión alguna de derecho transitorio al amparo de la cual pudiera acogerse su aplicación al presente supuesto, sea cual fuere la fecha que pudiera tomarse como referencia para considerar aplicable la misma. Por tanto, ninguna reflexión cabe hacer por esta Sala al respecto.

Por lo que se refiere al artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, este precepto en sus apartados 1, 2 y 3, establece un régimen de obligaciones compartidas en materia de seguridad de la empresa principal respecto de los trabajadores de la empresa/s contratista/s cuando concurren tres requisitos: a) en supuestos de contratas de obras o servicios; b) que vengan referidas a la propia actividad de la empresa principal; y c) que el trabajo se desarrolle en el centro de trabajo de la empresa principal. Impone obligaciones no sólo de información y de instrucción a las empresas contratistas -apartados 1 y 2- sino también de vigilancia y control del cumplimiento de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales -apartado 3-. Para reforzar el cumplimiento de esta obligación de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, el artículo 42.2 de la misma Ley, remitiéndose expresamente al artículo 24.3, establece una responsabilidad solidaria entre la empresa principal y los contratistas y subcontratistas respecto de las obligaciones en materia de prevención y de seguridad que afecten a los trabajadores de la empresa contratista, ocupados en los centros de trabajo de la empresa principal, y siempre que la infracción de la medida de seguridad se haya producido en el centro de trabajo de esta última.

En el presente supuesto, todo el argumento del recurrente parte de la existencia de una contrata entre la empresa " DIRECCION000 , C.B." y la empresa "Industrial Toledana de Alimentación", sin embargo, la relación contractual existente entre ambas empresas no viene referida, sin ningún género de dudas, a la propia actividad de la empresa principal, dado que la actividad de aquélla es la construcción y la de ésta la de silo (hecho probado quinto), por tanto no resultan de aplicación los artículos 24.3 y 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como tampoco la doctrina judicial que cita y aporta el recurrente, pues además de tratarse de una sola resolución judicial, la misma no constituye jurisprudencia, pues procede del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y por tanto carece de valor vinculante para esta Sala, y además y fundamentalmente, porque enjuicia un supuesto diferente al que nos ocupa. En atención a ello se desestima el motivo sexto del recurso.

DÉCIMO.- En el séptimo y último motivo del recurso, al amparo de nuevo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L., el recurrente denuncia infracción del artículo 123 de la L.G.S.S. y de la doctrina que atenúa el recargo por la compensación de culpas.

El artículo 123.1 de la L.G.S.S., efectivamente impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada caso a la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

No procede admitir este motivo en cuanto, precisamente, el precepto normativo denunciado es aplicado correctamente por el INSS en la Resolución de fecha 9 de enero de 2001, en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador fallecido, declarando la procedencia de un recargo del 50% de la prestaciones de la Seguridad Social a cargo exclusivo de la empresa " DIRECCION000 , C.B". Esta Resolución ha sido confirmada por la sentencia recurrida y no se han admitido por esta Sala ninguna de las modificaciones de hechos probados pretendidas por el recurrente de las que pudiera derivarse otro relato fáctico que permitiese considerar otras razones distintas a las utilizadas por la resolución administrativa o por la fundamentación jurídica seguida por la magistrada de instancia. Ésta, con toda claridad expone y argumenta, en el fundamento de derecho quinto, en relación con el contenido del Hecho probado cuarto, que la empresa DIRECCION000 , C.B. incumplió las medidas de seguridad de ejecución de obra en altura por parte de la demandada no sólo las de tipo legal sino de las contenidas en el proyecto de construcción, pues como señala la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción levantada a dicha empresa (Resolución 24 de noviembre de 1995), refiriéndose al uso de medios de protección personal, éstos son el cualquier caso complementarios de los medios colectivos, por lo que en si mismos son insuficientes para evitar el riesgo, y en este caso, "si bien en principio parece que si los había proporcionado el empresario, no ha quedado demostrado en ningún momento que existiera puntos de arranque idóneos ... (ni) cuerdas salvavidas que facilitaren en todo momento el movimiento de los operarios", sin que la barandilla - que según la recurrente existía y a la que podía haberse anclado el trabajador, de lo que deduce su participación en el accidente y en base a ello la minoración del recargo por compensación de culpas que pretende en este motivo-, el juez a quo declara que "la barandilla debe ser rígida, resistente y a un metro de altura" , y que ésta no existía, "no pudiendo considerarse como barandilla el arrostramiento".

No procede por tanto admitir la pretensión deducida por la recurrente en el motivo séptimo en cuanto a la minoración del recargo por compensación de culpas, ni en lo referente a la pretendida suficiencia de una barandilla, por las razones expuestas, ni tampoco respecto de la participación del trabajador en el accidente al haberse producido cuando se encontraba ayudando a otra empresa presente en la obra (Aislamientos y Cubiertas Castilla, S.A.), porque se trata de una afirmación de la recurrente totalmente gratuita, en cuanto nada consta al respecto en los hechos probados de la sentencia recurrida, que han quedado inalterados al no prosperar la revisión fáctica propuesta por el recurrente referida al motivo tercero del recurso. Tampoco la doctrina jurisprudencial alegada y aportada por la recurrente puede ser atendida, en cuanto se trata de dos resoluciones judiciales que no conforman jurisprudencia, pues proceden de Tribunales Superiores de Justicia, careciendo por tanto de valor vinculante para esta Sala, además de que entre las mismas falta la debida semejanza.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 233.1 y 202.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede la expresa condena en costas del recurso a la recurrente vencida en el recurso, comprensivas del pago de la minuta de honorarios del Letrado de la parte impugnante del mismo, en la cuantía que, prudencialmente, y dentro de los límites legales, se señalará por esta Sala en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como también procede la condena a la pérdida de las cantidades depositadas para poder recurrir a que se refiere el artículo 227.1.a) de la norma procesal citada, a las que, una vez firme la presente, se le dará el destino legal pertinente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la empresa Clemente Y Juan Antonio contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, en autos 272/01 sobre recargo de prestaciones, siendo partes recurridas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la empresa INDUSTRIAL TOLEDANA DE ALIMENTACIÓN, S.A., Dña. Diana e hijos, la empresa AGROALIMENTARIA SAN JOSÉ, S.A., Dña. Silvia , Dña. Elena , D. Silvio , Dña. Rosario , D. Juan Ramón , y D. Donato , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Y ello con expresa condena en las costas del recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios de los Letrados impugnantes del recurso, en cuantía de 250 (DOSCIENTOS CINCUENTA) euros para cada uno de ellos, así como la condena a la pérdida de las cantidades depositadas para poder recurrir a las que se dará el destino legalmente pertinente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1946 03 , que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3001,sita en la calle Marqués de Molins nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.