Sentencia Social Nº 397/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1951/2008 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001951/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00397/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1951/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 433/07

RECURRENTE/S: Bárbara Y OTROS

RECURRIDO/S: ASOCIACION BENEFICA MISIONEROS OBREROS DE LA CRUZ DE SAN VICENTE DE PAUL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dos de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 397

En el recurso de suplicación nº 1951/08 interpuesto por el Letrado DON JAVIER ESPIGA CHAMON en nombre y

representación de Bárbara Y OTROS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de

los de MADRID, de fecha 28 DE NOVIEMBRE DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 433/07 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por Bárbara Y OTROS contra, ASOCIACION BENEFICA MISIONEROS OBREROS DE LA CRUZ DE SAN VICENTE DE PAUL en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE NOVIEMBRE DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte como estimo la demanda instada por los actores contra Asociación Benéfica Misioneros Obreros de la Cruz de San Vicente Paul, debo condenar y condeno a la demandada a que le abone las siguientes cantidades:

a Dª Bárbara : 8.064'82 euros.

a Dª. Angelina : 2.321'96 euros.

a Dª Lourdes : 2.585'12 euros.

a D. Blas : 5.072'10 euros y

a Dª Alejandra : 3.105'25 euros.

Y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de las pretensiones planteadas en su contra, así como de las demandas presentadas por Dª Maribel y a Dª Ana ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º).- Que los demandantes, cuyos nombres y apellidos, antigüedades, categorías y salarios mensuales se dan por reproducidos por encontrarse en la demanda, han trabajado por la Asociación Benéfica Misioneros Obreros de la Cruz de San Vicente de Paul, salvo Dª Lourdes , que lo hizo desde el 27.09.05, último contrato firmado. 2º).- Que las actoras Dª Maribel y Dª Ana no han comparecido al acto del juicio oral, por lo que se las tienen por desistidas de sus pretensiones frente a la demandada. 3º).- Que los actores afirman haber trabajado los festivos y noches que aparecen reflejados en los folios 38 y 39 de la demanda, que se dan por reproducidos. 4º).- Los demandantes fueron baja voluntaria en la empresa entre los días 26 y 31 de diciembre de 2005, reclamando las cantidades que aparecen en la demanda y que se dan por reproducidos. 5º).- Pese a estar citada en legal forma la demandada, esta no ha comparecido al acto del juicio oral, ni ha alegado justa causa para ello. 6º).- Se celebraron las preceptivas conciliaciones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, cuya demanda sobre reclamación de conceptos salariales se ha estimado parcialmente por la sentencia de instancia, planteando un primer motivo de revisión fáctica, al amparo del art. 191, b) de la LPL , en el que interesa quede modificado el hecho probado tercero con redacción en estos términos: "Que los actores Doña Angelina , Doña Lourdes , Don Blas y Doña Alejandra , han venido percibiendo de la Asociación complementos salariales por los días nocturnos y festivos trabajados, que se hacían constar en sus respectivas nóminas.

Que doña Angelina tiene reconocido a su favor un importe de 127,68 euros en concepto de días nocturnos y 311,68 euros en concepto de días festivos trabajados en el mes de diciembre de 2005, si bien la trabajadora firmó en disconformidad.

Que los actores afirman haber trabajado los festivos y noches que aparecen reflejados en los folios 38 y 39 de la demanda, que se dan por reproducidos."

Se remiten los recurrentes al contenido de los documentos que figuran aportados a los autos y señalados como folios 46, 51, 55 y 60, consistentes en recibos salariales de los actores que corresponden a mensualidades distintas a aquellas a las que la reclamación de las retribuciones por días festivos y en período nocturno se refiere la demanda (salvo en lo que respecta a Dña. Angelina cuyo recibo es de diciembre de 2005). La prueba referida sólo da cuenta a través de la justificación documental que consta en el proceso de que los demandantes percibieron el salario devengado por los aludidos conceptos, y en lo que afecta a lo interesado por Dña. Angelina , cuy recibo salarial de diciembre de 2005 consta en autos con nota o indicación manuscrita por ella misma de "no conforme no pagado", se extrae lo que el propio documento indica, todo ello con independencia de la deducción conclusiva a la que se desemboque después de valorar en los fundamentos jurídicos las razones del pronunciamiento de instancia, aspecto que va a ser analizado a continuación.

SEGUNDO.- En el apartado del examen del derecho, y acogiéndose al art. 191 c) de la LPL., se formulan dos motivos, con invocación en el primero como normas infringidas, de los arts. 26, 29 y 36.1 del ET, 91.2 de la LPL en relación con el art. 304 de la LEC , y arts. 217.2, 217.3 y 27.6 de la LEC.

Se circunscribe el motivo a la denegación del pedimento referido al salario que se afirma devengado en noviembre y diciembre de 2005 por las noches y festivos trabajados en estos meses, apartado de la reclamación que por la sentencia de instancia se desestima en aplicación del art. 217.2 de la LEC . Se parte de los conceptos retributivos reclamados en demanda: salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2005, parte proporcional de las pagas extraordinarias anuales, valor económico de las vacaciones no disfrutadas en el año 2005 y salario de los días trabajados en período nocturno y en festivos.

De los aludidos conceptos, la sentencia no estima como debido por la demandada el salario de días festivos y nocturnos argumentando que a la parte actora incumbe, ex art. 217.2 de la LEC , acreditar la realidad de la deuda, indicando que no procede tener por confesa a la empresa a pesar de su incomparecencia al acto del juicio, citada para el mismo en legal forma. No explica ni razona sin embargo el sentido de la solución adoptada respecto de los demás conceptos retributivos reclamados -salvo el que se refiere al equivalente económico de las vacaciones no disfrutadas- cuya estimación se acuerda pese a que unos y otros conceptos están fundados en idénticos medios probatorios, con lo que el éxito del pedimento de las mensualidades y pagas extras adeudadas no está apoyado en otras causas que las que pudieran servir para dar por acreditado que los actores prestaron servicios en los días referidos, todo lo cual impone cuestionarse la razonabilidad y lógica de los argumentos de la sentencia para diferenciar el signo opuesto de ambas decisiones, cuando con arreglo a la prueba documental aportada al proceso se constata que ambos conceptos salariales (salario ordinario mensual y nocturnos y festivos) se abonaban a los demandantes en su momento, de ahí que no sea comprensible el discernimiento entre tales partidas retributivas.

La aplicación del mecanismo de la ficta confessio responde a la libre y discrecional facultad del juez de instancia, según dispone el art. 91.2 de la LPL , premisa que conlleva la posibilidad de que pese a la incomparecencia a juicio de la parte demandada aun citada en legal forma, no tenga porqué prosperar la acción entablada en el proceso, pues, junto con el hecho de tal incomparecencia, el examen del caso y su final resolución también puede fundarse en otros medios de prueba aportados a la litis de los que se deduzca un pronunciamiento opuesto a lo solicitado en demanda. Ello quiere decir que el sentido de la norma procesal referida, en relación con el art. 304 de la LEC , atribuye ciertamente al juez un ámbito de decisión soberano, de forma que el carácter no imperativo del reconocimiento de los hechos de la demanda no implica ni supone que la facultad de tener por confeso al demandado incomparecido sea incondicional y absoluta, pues en definitiva no siempre que el demandado al que se le cita debidamente y no comparece se impone tenerle por confeso aunque la parte actora haya solicitado su interrogatorio.

Ahora bien, la indudable naturaleza facultativa de la aplicación de la ficta confessio tiene en principio como límite propio la lógica y razonabilidad del discurso jurídico en cuya virtud se constituye el fallo con uno u otro signo, y en este ámbito de la argumentación sobre el punto que es objeto del análisis de la Sala, ha de significarse que la sentencia ahora recurrida entiende acreditada una parte de la deuda-de la que nada se afirma en el factum-que es objeto de condena (salarios de los meses de noviembre y diciembre de 2005 y pagas extras proporcionales) y rechaza por no probada los demás conceptos, con la invocación del art. 217.2 de la LEC . La solución emitida en lo que concierne a las jornadas nocturnas y festivos como tiempo en el que los actores alegan haber prestado servicios no es contradictoria con el pronunciamiento estimatorio de los conceptos salariales de las mensualidades ordinarias y las pagas extras, pues estas últimas retribuciones están impuestas en la relación laboral como contraprestación fija, indefectible, básica y periódica de los servicios prestados, y por ello la excepción de pago de su deuda incumbe a la empresa, que ha de acreditar la certeza del abono, en tanto que tratándose de horas o jornadas trabajadas en jornada nocturna o en días festivos (como también acontece en el caso de horas extraordinarias) su realización excede de las condiciones habitualmente pactadas en su inicio sobre jornada, sobre todo en el caso de quienes han acordado- según el contrato-distribuir la jornada ordinaria de 40 horas semanales de lunes a domingo o de lunes a viernes. Por ello, la aplicación del art. 217.2 de la LEC como norma en que se funda la denegación de lo referido a dichos días no es arbitraria ni colisiona dialécticamente con el signo estimatorio del salario devengado en horario diurno y laborable.

TERCERO.- El motivo tercero, también fundado en el art. 191 c) de la LPL , se destina a la exposición de las normas que los recurrentes estiman infringidas por la sentencia de instancia: arts. 26, 29 y 38 del ET, 4.1 del Convenio 132 de la O.I.T., 40.2 de la CE, 91.2 de la LPL, y 304, 217.2, 3 y 6 de la LEC.

La sentencia deniega la reclamación sobre compensación salarial de vacaciones no disfrutadas en el año 2005 (los actores cesaron por baja voluntaria en la empresa en diciembre de dicho año) invocando también con fundamentación jurídica el art. 217.2 de la LEC , por no haberse aportado en juicio prueba acreditativa del hecho alegado, y sin que tampoco proceda, se dice, aplicar el art. 91.2 de la LPL . En este punto la solución ha de ser proclive a lo pretendido en el motivo, pues no habiendo caducado tal derecho por transcurso del año natural en que se produjo el cese de los demandantes, al empleador que no compareció al acto del juicio corresponde demostrar el hecho opuesto a la pretensión articulada en demanda en relación con un derecho de protección constitucional que si no puede disfrutarse in natura por haberse extinguido el contrato de trabajo a lo largo del año en que procedía el disfrute antes de la fecha prevista o pactada, se ha de compensar en metálico cuando se realiza la liquidación de haberes, pues este pago no se hace en forma de la sustitución monetaria prohibida por el art. 38.1 del ET , sino como clara contraprestación de un derecho cuya ejecución material ha sido imposible y que en consecuencia ha de ser debidamente retribuido para el natural equilibrio de las recíprocas prestaciones del contrato de trabajo, evitando un desequilibrio obligacional en beneficio de una de las partes, en el presente caso el empresario demandado, que así resultaría de aplicar una solución contraria.

CUARTO.- Atendiendo a lo expuesto se estima parcialmente el recurso, y en lo que concierne al recargo por mora, procede su imposición sobre los conceptos salariales aceptados en esta sentencia, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la materia, por ejemplo, en sentencia de 27-1-2005 (rec. 5686/2003 ) con cita de muchas otras, recordando: que "... el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes" (Sentencias de 14-10-1985 y 28-9-1989 ), de modo que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" (Sentencias de 2-12-1994 y 1-4-1996 ). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente [...]». La realidad de la deuda devengada por los actores no ha sido en el presente caso combatida por la empresa ni hay razones para no apreciar la concurrencia de los requisitos señalados por la doctrina casacional referida.

QUINTO.- La cantidad resultante, según las consideraciones precedentes asciende, respectivamente, a la que es producto de la suma de los conceptos salariales reconocidos en instancia más el salario de compensación vacacional reclamado, cuya suma total se expresará en el fallo. Procede condena del Fondo de Garantía Salarial, que compareció a juicio oponiéndose a determinados conceptos de los que se reclaman en demanda, en los términos indicados en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dña. María Nieves Núñez Heredero y cuatro demandantes más contra sentencia dictada el 28-11-2007 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid , autos 433/2007, seguidos en reclamación de cantidad contra Asociación Benéfica Misioneros Obreros de la Cruz de San Vicente de Paúl, y estimando parcialmente la demanda condenamos a dicha Asociación a abonar a los actores las cantidades siguiente, con aplicación del interés anual del 10% por la mora en el pago:

A Dña. Bárbara , 9.792,33 euros.

A Dña. Angelina , 2.554,15 euros.

A Dña. Lourdes , 3.126,91 euros.

A D. Blas , 6.242,58 euros.

A Dña. Alejandra , 3.937,03 euros.

Así mismo debemos de condenar y condenamos al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001951/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.