Sentencia Social Nº 397/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1263/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº1263/11 -AC- Sentencia nº397/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a dos de Febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.397/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Abilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en sus autos nº341/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por Abilio contra Servicio Público de Empleo Estatal, sobre Desempleo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 22-12-10 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- SOLICITUD DE PRESTACIÓN DE DESEMPLEO.-

En fecha de 27 de noviembre de 2.009 por Abilio se presentó escrito ante la OFICINA DE PRESTACIONES DE CONIL DE LA FRONTERA DEL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN, en el que solicitaba alta inicial de solicitud de prestación contributiva, haciendo constar como circunstancias personales , fecha de nacimiento de 25-5-84 y domicilio en CALLE000 NUM000, Conil de la Frontera, soltero, acompañando como documentación , entre otra, un certificado de empresa de 20-11-09, de la empresa José Aguilar Rodríguez, con domicilio en Calle Tonelero nº 7, Conil de la Frontera y un certificado del ayuntamiento de dicha localidad donde consta que aquel aparece empadronado en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, antes del 11-3-09 con sus padres y hermanos y tras dicha fecha solo.

SEGUNDO.- RESOLUCIÓN.-

En fecha de 7 de enero de 2.010 por la Oficina de Prestaciones de Conil de la Frontera , de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal , del Ministerio de Trabajo e Inmigración se resuelve denegar la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo formulada, Resolución que se fundamenta en que el periodo de ocupación cotizado en los últimos 6 años acreditado por el solicitante incluye cotizaciones que no pueden ser computadas, no alcanzando, por lo tanto, el mínimo de 360 días cotizados que resultan de los artículos 207-b y 210-2 de la LGSS .

Dicha resolución fue notificada al interesado , cuyo acuse de recibo, dirigido al solicitante en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 el 18-2-10 fue recibido y firmado por Elvira, madre del solicitante Abilio .

TERCERO.- RECLAMACIÓN PREVIA.-

En fecha de 25-2-10 se formuló reclamación previa , a la que acompañaba copias de recibos de nóminas (solo legibles en acto de juicio, septiembre -esta , de retribución neta de 962,27 euros-, octubre y noviembre), solicitud que fue resuelta por la de 17-3-10, confirmatoria de la denegación, y comunicada por escrito de fecha 18-3-10.

Dicha Resolución fue notificada al interesado, cuyo acuse de recibo , dirigido al solicitante en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 el 9-4-10 fue recibido y firmado por Elvira, madre del solicitante Abilio ."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador solicitó el reconocimiento de prestaciones por desempleo , siéndole denegadas por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 7 de octubre de 2010. Interpuso demanda en reclamación del reconocimiento de dicha prestación. La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz de fecha 22 de diciembre de 2010 desestimó la demanda interpuesta.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, planteando en primer término y al amparo del apartado b) del artículo 191 , las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

-adición de un hecho probado redactado en los términos siguientes: "Que el demandante ha venido prestando sus servicios en la empresa de su padre D. Romeo, con la categoría profesional de peón, desde el día 18/10/2005 hasta el 20/10/2008, y posteriormente desde el 31/10/2008 hasta el 20/11/2009, habiendo cotizado en los últimos seis años un periodo de 1485 días"

-adición de un nuevo hecho probado redactado en los siguientes términos: "Que el salario mensual del trabajador D. Abilio, ascendía a una media superior a los 1.200 euros mensuales".

Debe admitirse sólo parcialmente la primera de las modificaciones propuestas , ya que si bien es cierto que el trabajador aparece en alta en los periodos expresados en la empresa de su progenitor D. Romeo, no puede admitirse la redacción que se propone, relativa a que se tratan de periodos de trabajo, ya que tal es el motivo de debate en el presente recurso y aceptar aquélla supondría predeterminar el mismo. Deben consignarse en consecuencia los expresados periodos, pero poniendo de relieve tan sólo que constituyen periodos de alta en la empresa indicada.

No debe admitirse la segunda de las modificaciones solicitadas, dado lo impreciso de su redacción, que añade además una consideración sobre la naturaleza jurídica de dichas cantidades, lo que constituye asimismo, motivo de debate en las presentes actuaciones.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral estructurando tres motivos de recurso , que por su conexión sustancial, pueden ser examinados conjuntamente:

-aduce en primer término la infracción de los artículos 1.3 del Estatuto de los Trabajadores así como 7.2 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . Pone de relieve que el carácter de asalariado del trabajador se ha demostrado mediante la aportación de las nóminas correspondientes, que coinciden con lo recogido en el certificado de empresa.

-infracción de los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar la Sentencia de instancia que no se ha acreditado el carácter de asalariado del demandante. Debe otorgarse valor de documento público a los aportados por el Servicio Público de Empleo Estatal, extraídos de su base de datos sobre la situación laboral del demandante, los cuales coinciden con los certificados de empresa aportados. Estos últimos no fueron impugnados, por lo que deberán surtir efecto probatorio.

-infracción de la jurisprudencia sobre la existencia de relación laboral por cuenta ajena entre parientes. Así resultaría de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 .

La cuestión debatida en los presentes autos sólo puede ser la de si el demandante tiene o no el carácter de trabajador por cuenta ajena, en cuyo concepto solicitó las prestaciones por desempleo que le fueron denegadas por la Entidad Gestora. Ello por prescribirlo así el artículo 205.1 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social cuando dispone que "Estarán comprendidos en la protección por desempleo , siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social (...)".

La regulación de la materia viene dada por lo dispuesto en el artículo 1, 3,e) del Estatuto de los Trabajadores cuando excluye de su ámbito de aplicación, por no considerarse como relación laboral , la de los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariado de quienes los llevan a cabo. Añadiendo que se consideran familiares a estos efectos, y siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive , y en su caso , por adopción. Por otra parte, el precepto que menciona la recurrente, artículo 7,2 de la Ley General de la Seguridad Social, señala, a los efectos del campo de aplicación de la misma a los trabajadores, que no tendrán la condición de tales, salvo prueba en contrario, el cónyuge , los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

En el caso de autos, y ello no constituye objeto de discusión , el trabajador convivió en el domicilio paterno en cuya empresa afirma haber realizado trabajo asalariado, hasta el 11 de marzo de 2009, por lo que su situación quedaría bajo la presunción iuris tantum legalmente establecida, que considera que en tal supuesto no existe propio trabajo por cuenta ajena sino de carácter familiar, excluido de la prestación por desempleo. Tal consideración constituye disposición legal, que ha sido efectivamente interpretada en los términos recogidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 que invoca el recurrente, poniendo de relieve no obstante la imposición de aquella presunción, la misma admite prueba en contrario. No puede considerarse como tal sin embargo la aportación de unas nóminas elaboradas por la empresa del progenitor del recurrente, que no se acompañan de la acreditación de su efectivo ingreso -por cualquier medio admitido en derecho en el haber de aquél. La propia Sentencia de instancia pone de relieve las dudas que plantea la veracidad de las mismas , llegando a variar los importes recogidos para determinada mensualidad en las sucesivas copias aportadas al expediente y con la demanda. Tampoco puede considerarse prueba plena de la existencia de la relación laboral que se afirma , la mera existencia de periodos de alta en Seguridad Social por determinada empresa, ya que el informe de vida laboral que se menciona a estos efectos, no contiene un juicio de valor ni jurídico sobre la verdadera naturaleza de dichos periodos.

Por otra parte, la sentencia de instancia parte de que el recurrente convivió con su progenitor hasta el 11 de marzo de 2009 , por lo que habrá de considerarse el periodo transcurrido entre esa fecha y el 20 de noviembre de 2009 como efectivamente trabajado , debiendo llegarse a la conclusión de que el trabajador demandante lo fue por cuenta ajena al menos durante ese periodo de forma acreditada. No pueden considerarse otros periodos distintos en los que concurra dicha circunstancia. Sin embargo, constituye requisito necesario para el nacimiento de la prestación según el artículo 207 b) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 210 de la presente Ley , dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar. En el caso estudiado, el actor no reúne los 360 días mínimos exigibles al efecto según el precepto de referencia, por lo que no puede ver reconocido Derecho a la prestación que reclama.

Tales criterios determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada en la instancia. Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz de fecha 22 de diciembre de 2010 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal en reclamación de Derechos , confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 13 FEB 2012

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.