Sentencia Social Nº 397/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00397/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:354/2016

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:397/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a once de Julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 354/2016, interpuesto por D. Hilario , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila, en autos número 134/2016, seguidos a instancia de RESTAURACIONES Y CONSTRUCCIONES ANMARO S.L., contra el recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Recargo de Prestaciones. Ha actuado como Ponente laIlma. Sra. Dª María José Renedo Juárez,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo la demanda formulada por la parte demandante, la empresa RESTAURACIONES Y CONSTRUCCIONES ANMARO, S.L., contra la parte demandada, el INSS, la TGSS y el trabajador DON Hilario , sobre recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, y previa revocación de las Resoluciones del INSS de 14-12-15 y 15-2-16, debo declarar y declaro que no existe responsabilidad de la parte demandante por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como la improcedencia de recargo impuesto sobre las prestaciones de la Seguridad Social; y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones a todos los efectos legales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Que el trabajador demandado, nacido el NUM000 -63 y afiliado a la Social con el Nº NUM001 , con dilatada experiencia en el sector de la construcción y formación en el mismo previa a la incorporación a la empresa demandante dedicada a dicha actividad de construcción, comenzó a prestar servicios para la misma en fecha de 15-4-15, ocupando al categoría profesional de oficial de primera(Parte de accidente de trabajo, Acta de Infracción y Expediente Administrativo). SEGUNDO.- Que, en fecha de 27-5-15, el trabajador demandado, junto con el hijo del socio mayoritario de la empresa(peón de la construcción), se encontraban en la nave de la empresa sita en el Polígono Industrial El Carpio, sito en el término municipal de La Colillade esta Provincia(Acta), la cual, recientemente adquirida, iba a ser utilizada como almacén y garaje de la empresa, para lo que la estaban preparando los referidos trabajadores, que había iniciado su jornada a las 08:00 horas(Interrogatorio). TERCERO.- Que la parte demandante había contratado con la empresa EMPA CERRAJERÏA, S.L.(sector del metal), el desmontaje, reparación y montaje de puertas correderas(Factura emitida por ésta), y, cuando iban a proceder al montaje de la puerta de la nave sobre las 10:00 del referido día 27-5-15, como quiera que precisaba de un andamio para acceder al nivel de los raíles superiores, los trabajadores de EMPA(dos), que habían transportado la puerta hasta la nave entre las 09:00 y 09:30 horas, se sirvieron del andamio propiedad de la demandante que ya se encontraba montado(Andamio tipo europeo adaptado a norma, de dos cuerpos de altura [cuatro metros] y unos 240 Kilogramos de peso), requiriendo a los trabajadores referidos en el hecho anterior para que les ayudasen a su traslado manual(Interrogatorio, Acta y testifical). CUARTO.- Que, si bien el trabajador demandado advirtió a los otros tres sobre la necesidad de desmontar el andamio para su traslado, ello no fue atendido, aduciendo que sólo se trataba de desplazar el andamio unos pocos metros, cogiendo cada uno de ellos el andamio por una esquina y procediendo al traslado. Durante el mismo, favorecido por la ligera inclinación que presenta el terreno, el andamio se desequilibró y se desplomó sobre el trabajador demandado, golpeando primero a una máquina de proyectado(una tolva). El accidentado manifestó ante la Inspección que se agachó al no poder sujetar el andamio y resultó golpeado en la espalda, con una de las roscas del andamio, después de golpear en la tolva(Acta). QUINTO.- Que, la evaluación de riesgos de la empresa, existente en el momento de producirse el accidente, recoge con carácter general, como media preventiva frente a los riesgos de caída de objetos por desplome o derrumbamiento, que 'en ningún caso se procederá a movilizar el andamio, cambiar un emplazamiento, si no se ha desmontado previamente'(Acta). SEXTO.- Que, tras rellenar la empresa el parte de accidente de trabajo('moviendo un andamio de 4 metros con otras tres personas y con el desnivel del terreno al caerse el andamio le golpeó en el torax'), y tras distintas actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo(Acta), ésta, en fecha de 29-9-15, levantó Acta de Infracción (Nº NUM002 ) del siguiente tenor literal(Documental): 'El/la Inspector/a de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, en uso de las facultades que le otorga la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 22 de julio) y el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de 8 de agosto de 2000), la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de Castilla y León, el R.D. 831/1995, de 30 de mayo (BOE de 6 de julio de 1995) sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de trabajo a la Junta de Castilla y León y el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (BOE de 3 de junio de 1998), por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para la extensión de actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, hace constar:

Se efectúa control en materia de prevención de riesgos laborales, efectuándose comprobación en materia de prevención de riesgos laborales y específicamente, en relación con las circunstancias relevantes en esta materia relacionadas con las causas concurrentes en el accidente de trabajo ocurrido en fecha 27-05-2015 al trabajador Hilario (UNI NUM003 ), mientras prestaba servicios para la empresa Reparaciones y Construcciones Anmaro, S.L., como entidad empleadora. En el parte de accidente emitido, se comunican los siguientes datos en relación con el mismo: Lugar y/o centro del accidente: centro de trabajo habitual (Polígono La Colilla. carretera AV - Piedrahíta (La Colilla) Fecha: 27-05-2015) (l0 horas) Trabajo habitual: sí Descripción: moviendo un andamio de 4 metros con otras tres personas y con el desnivel del terreno al caerse del andamio le golpeó en el tórax). Descripción de la lesión: Otros tipos de fracturas de huesos. Se marca casilla indicando que NO hubo testigos. Grado de la lesión: leve. Tipo de asistencia: Hospital Asepeyo de Coslada. Las actuaciones de comprobación han comprendido tras una visita inicial en la que no se localizó el lugar del accidente y posterior entrevista telefónica con el accidentado en fecha 28-7-2015, la visita en fecha 29-7-2015 al lugar de trabajo donde ocurrió el accidente, una nave propiedad de la empresa empleadora sita en el Polígono Industrial de El Carpio, Calle el Rocío 2, en La Colilla (en el momento de la visita no existe actividad en la nave, ni se encuentra el andamio en el que ocurrió el accidente, inspeccionándose ocularmente el terreno donde se instaló). En fecha 12-8-2015 se produce la comparecencia, atendiendo a la citación efectuada, de las siguientes personas, con las que se mantiene entrevista: - Hilario , accidentado. - Sebastián (DÑ NUM004 ), propietario de la empresa. - Teodora (DNl NUM005 ) técnico de Fratemidad-Muprespa prevención, Servicio de prevención ajeno de la empresa. - Eva María (DNI NUM006 ), gestoría Díaz. Se aporta documentación solicitada - entre ellas el informe de investigación interno del accidente - a la que hacemos referencia en el presente informe. De acuerdo con las actuaciones efectuadas podemos realizar la siguiente descripción de las circunstancias relacionadas con descripción del accidente: Las declaraciones de los comparecientes -si bien únicamente el accidentado fue testigo directo- son coincidentes con la descripción del accidente contenida en el informe interno de investigación del mismo efectuado por el Servicio de prevención ajeno, firmado por Teodora . De acuerdo con lo anterior el accidente ocurrió mientras se realizaban tareas de instalación de una de las puertas metálicas de la nave, tipo corredera, en el que se necesitaba un andamio para acceder al nivel de los raíles superiores. El andamio utilizado es propiedad de la empresa Reparaciones y Construcciones Anmaro SL. En el momento de producirse el accidenteÂ?, el accidentado, junto con tres trabajadores más, procedían al traslado, de forma manual' a otra zona de trabajo. del andamio montado (andamio tipo 'europeo' adecuado a norma (Th¡~) de 2 cuerpos de altura - (4 metros). Estos tres trabajadores eran; Alexander , trabajador de la misma empresa e hijo del empresario, con contrato indefinido con categoría de peón; Belarmino y Claudio , trabajadores ambos de la subcontrata de estructuras metálicas EMP ~ encargada de la realización de la puerta a instalar. Cada uno de los trabajadores sujetaba una de las esquinas del andamio. Durante el traslado y favorecido por la ligera inclinación que presenta el terreno, el andamio se desequilibró y se desplomó sobre el accidentado. golpeando primero a una máquina de proyectado (una tolva' según denomina el accidentado) que se encontraba en la zona de trabajo y posteriormente al accidentado. El accidentado manifiesta que se agachó al no poder sujetar el andamio y resultó golpeado en la espalda (con una de las roscas del andamio) después de golpear en la tolva. Manifiesta que le ha causado lesiones diversas. destacando la luxación de vértebras, una costilla rota y perforación de pulmón. De acuerdo con los datos ofrecidos por el propio Servicio de prevención ajeno el andamio tenía un peso. tal come estaba montado, de unos 240 Kg El accidentado, si bien tiene dilatada experiencia en el sector y formación en el sector previa a la incorporación a la empresa, fue contratado por la empresa en contrato de duración determinada en fecha 15-4- 2015 con categoría de oficial de 13, no habiendo prestado servicios en la empresa con anterioridad. Manifiesta haber advertido a los otros trabajadores sobre la necesidad de desmontar el andamio para su traslado pero que esta advertencia fue desatendida aduciendo que sólo iba a tratarse de desplazar el andamio unos pocos metros. La evaluación de riesgos de la empresa, existente en el momento de producirse el accidente. recoge con carácter general como medida preventiva frente a los riesgos de caída de objetos por desplome o derrumbamiento, que 'en ningún caso se procederá a movilizar un andamio, cambiar su emplazamiento, si no ha sido desmontado previamente'. El trabajo ejecutado de instalación de las puertas no había sido objeto de una evaluación de riesgos específica. En la obra no había otro personal de la empresa que supervisase o dirigiese el trabajo. En consecuencia se constata que el accidente se produjo con concurrencia causal de una infracción de norma, consistente en la manipulación de un equipo de trabajo, el andamio descrito, en condiciones prohibidas tanto por el fabricante como por la evaluación de riesgos, utilizándose de un modo que generaba de un riesgo grave de caída sobre los trabajadores al desplazarse de forma incontrolada, Se incumple lo dispuesto en el artículo 14.2 y 17.1 de la Ley 3111995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales (BOE del 10) y en el artículo 3.4 del Real Decreto 1215/1997 sobre Equipos de Trabajo en relación con su anexo II, apartados 1.3.1.7 Y 4.3.l. En orden a valorar la responsabilidad empresarial y especialmente la procedencia del recargo de prestaciones, se tiene en consideración la doctrina judicial consolidada que establece la procedencia de la exigencia de responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones aunque concurra una imprudencia no temeraria (es decir profesional) del trabajador ( TSJ de Andalucía, Málaga (Sala de lo Social, Sección lª Sentencia num., 1997/2013 de 5 diciembre ; Jur TSJ de Andalucía, Granada (Sala de lo social, Sección la) Sentencia num. 2103 - 2014 de 12 noviembre AS 2015 581; Jur TSJ de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social , Sección la) Sentencia num. 2605 - 2014 de 15 Octubr~_AS_20l5_511; Si bien también resulta mayoritaria la doctrina que establece que la concurrencia de culpas, que establece que si bien no excluye automáticamente la imposición del recargo, debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía del mismo, aminorando o reduciendo el porcentaje. Entre otras, SSTSJ del País Vasco 1 diciembre 1994(R.Ar. 4984); Cestilla y León/Valladolid 26 mayo 1998 ( cit.); País Vasco 20 octubre 1998 ( cit.); Aragón 11 noviembre 1998 ( R.Ar. 4041); Asturias 30 abril 1999 (cit.); País V3S4 ; O 15 septiembre 1999 ( cit.); Cataluña 15 octubre 1999 ( cit.); 22 octubre 1999 ( R.Ar. 3488); Castilla-La Mancha 28 noviembre 2002 ( RAr. 1725); Cataluña 7 abril 2003 (R.Ar. 1136); Cantabria 24 abri12003 (cit.); Cataluña 22 abril 2004 (cit.). Por tanto, de acuerdo con dicha doctrina la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene - cuando no opera como causa exclusiva del accidente- entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador (STS, Sala IV. de 22 de julio de 2010, FJ 3.° [RJ 2010, 7282], resolución que casa la STSJ de Asturias de 24 de julio de 2009 (RJ 2009, 361155), denegatoria del recargo y que lo aplica en su cuantía mínima por considerar que el trabajador no actuó con la debida diligencia). De otro lado, como indica. la STSJ País Vasco de 6 junio 2006 (AS 2007, 984), para que opere la compensación de culpas se atiende a la experiencia y formación profesional del trabajador, a la previsibilidad del riesgo de daño. a la observancia de las instrucciones recibidas, a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima y la conexión de las funciones propias del trabajador y de los cometidos realizados al acaecer el accidente. Teniendo en cuenta los condicionantes fijados jurisprudencialmente y las circunstancias concurrentes en el caso, consideramos en primer lugar que no puede considerarse la acción del trabajador como imprudencia temeraria. Así mismo la consideración de la conducta del trabajador como imprudencia profesional ha de quedar matizada por el hecho de, según sus declaraciones, haber advertido en contra de la realización de la operación. Pero incluso aunque dicha advertencia no se hubiera negado a producir, entendemos que resulta determinante para concluir que procede la imposición del recargo de prestaciones, además de la ausencia de evaluación de riesgos específica, la ausencia en la obra de un encargado o responsable designado con funciones de dirección, impartición de instrucciones y vigilancia de las condiciones de prevención de riesgos laborales. Hay que precisar que no lo era el accidentado, que aunque tenía una categoría profesional superior a su compañero y experiencia en el sector tenía una escasa antigüedad en la empresa. Dicha ausencia de responsable, formalmente designado como tal, favorece la posibilidad de que por los trabajadores se lleve a cabo una imprudencia profesional generadora de riesgo, en especial en aquellos supuestos en que una operación se realiza de forma conjunta por varios trabajadores, lo que limita la autonomía de cada trabajador en orden a decir el método de trabajo o, más concretamente, evitar la realización de una acción imprudente y contraria a norma como es, en este caso, el no desmontaje del andamio para su desplazamiento. De acuerdo a lo anterior se efectúa propuesta de sanción por el hecho, definido como infracción en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por RD Leg, 512000 de 4 de agosto (BOE del 8), consistente en utilizar el equipo de trabajo, tal como se ha descrito, en condiciones contrarias a la normativa infringida, generándose un riesgo grave para los trabajadores. Se incumple 10 dispuesto en el artículo 14.2 y 17.1 de la Ley 3111995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales (BOR de] 10) Y en el artículo 3.4 del Real Decreto 1215/1997 sobre Equipos de Trabajo en relación con su anexo II, apartados 1.3, 1.7 Y 4.3.1. La infracción se encuentra tipificada y calificada como grave en el artículo 12.16 b) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por RD Leg, 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8). La infracción se gradúa en su grado mínimo de acuerdo a los criterios contenidos en el artículo 39 de la misma norma . Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de 2.046 euros. (DOS MIL CUARENTA Y SEIS EUROS)'. SÉPTIMO.- Que, con fundamento en la anterior, en la fecha referida de 29-9-15, la Inspección de Trabajo referida solicitó al INSS la declaración del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad(Documental). OCTAVO.- Que, tras los trámites legales oportunos, el INSS dictó Resolución, el 14-12-15, por las que se declaraba que, en el accidente de trabajo referido, se había producido 'responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo'(consideraba infringidos los artículo 14.2 y 17.1 de la Ley 31/1995 , y 3.4 del RD 1215/1997 , en relación con el Anexo II, apartado 1.3, 1.7 y 4.3.1), y, por tanto, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo fueran incrementadas en el 30 % con cargo exclusivo a la empresa demandante(Documental). NOVENO.- Que no estando de acuerdo con las anterior Resolución, la parte actora formuló reclamación previa en fecha de 27-1-16(en esencia defendía lo mantenido en la demanda, es decir, que no ha había producido infringido ninguno de los preceptos referidos por la Inspección), siendo desestimada, tras dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8 del mes siguiente, por la de 15 del mismo mes y año; dándose ambas por reproducidas al obrar en Autos(Documental).

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación DON Hilario , siendo impugnado por Restauraciones y Construcciones Amaro S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia revoca la resolución administrativa en que declara la condena al recargo de prestaciones del 30% a la empresa, estimando al demanda formulando recurso frente a la misma al amparo del art. 193 C de la LRJS .

Al amparo del art 193 C se formula el tercer motivo de recurso por entender infringidos el art 123 de la LGSS , art 14 y 17 LPRL , art 3.1 del RD 1215/1997 . Y arts 6 , 7, anexo II y IV del Real Decreto 1627/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales y Ley 3272006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción BOE n. 250 19/10/2006.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 19 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

SEGUNDO.- A efectos de resolver la presente litis conviene tener en cuenta el artículo 123 de la LGSS , y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido que el empresario ha de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, añadiéndose en el articulo 4.2.d y 10 del ET , que todo trabajador tiene el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. El Tribunal Supremo en Sentencia de 12-7-07 , rec. 938-06, señala:

'1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado Español, la directiva CEE artículo 118.A , añadido al tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única europea de 17 de febrero de 1986, en desarrollo de la cual se aprobó la directiva marco de 1989/1391 , que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de cuantas medidas sean precisas para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales.

Por su parte, el artículo 7 de la Ordenanza de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, y toda la normativa anterior, han venido a dar una interpretación del contenido del artículo 123 del siguiente modo:

a). dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de conducta negligente de la empresa.

b). Para que opere dicha norma del recargo de prestaciones se exige una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

c). Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con las circunstancias personales de todo trabajador, aún cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, no consten detalladas en las normas administrativas.

d). Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae sobre el empresario infractor como advierte el número 2 del artículo 123 alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en la actividad laboral.

Siendo obligación de todo empresario el poner a disposición de los trabajadores a su servicio de todos los instrumentos adecuados para su seguridad. Y si dichos instrumentos no fueran los adecuados o fueran deficientes, es evidente la responsabilidad del mismo por lo acaecido en la forma y manera descrita en el artículo 123 de la LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta.

Queda acreditada de toda la prueba obrante en autos y sobre todo delinalterado relato de hechos probadoscomo se produce el accidente, quien , en su caso, incumple la normativa de seguridad y efectos del mismo.

Del informe de investigación del accidente de trabajo, obrante en las actuaciones, se declara en el hecho probado 3º Y 4º como se produce el accidente.

Se acredita la comisión de los hechos, la producción del resultado lesivo, y no puede determinarse que sobrevenga por culpa exclusiva de la victima y temeraria, más bien pro al falta de control y vigilancia y ausencia de un Encargado de coordinación de funciones a ejecutar entre las Compañias constructoras ejecutoras de la obra. Y si bien podríamos estar ante una imprudencia profesional, ésta atempera la responsabilidad pero no la exonera.

Así en todo caso determinaría ,de forma ponderada, la contribución causal del trabajador al evento, como ya se ha pronunciado esta Sala, no conllevando , en ningún caso, la exención de responsabilidad de la empresa como se ha venido razonando en reiteradas Sentencias que se exponen a continuación.

En este mismo sentido STSJ, Social sección 1 del 27 de Diciembre del 2011 ( ROJ: STSJ CL 6642/2011 ) Recurso: 736/2011

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar la graduación de la responsabilidad del empleador, e incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [ RJ 19851356 ] , 21 de abril de 1988 [ RJ 19883010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] , 30 de junio de 2003 [ RJ 20037694 ] y 16 de enero de 2006 [ RJ 2006816] ).

La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador, pero si para ponderarla.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 20021424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Esta Sala Social ya se ha pronunciado STSJ, Social sección 1 del 24 de Febrero del 2011 ( ROJ: STSJ CL 178/2011 ) Recurso: 54/2011 , STSJ, Social sección 1 del 27 de Septiembre del 2011 ( ROJ: STSJ CL 4492/2011 ) Recurso: 491/2011 y con referencia a l TS, S. 17-7-2007, :

' 1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..' . En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' . Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 19782836), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 20009673]) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [ RJ 19993521] ),

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] ).

Por todo lo expuesto , en relación con el Art. 123 LGSS ocurre que, constando acreditado como se ha producido el accidente se infringe la normativa y procede la revocación de la sentencia de instancia siendo adecuado el recargo impuesto por la TGSS e INSS.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Hilario , frente a la sentencia de fecha 20 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila , en autos número 134/2016, seguidos a instancia de RESTAURACIONES Y CONSTRUCCIONES ANMARO S.L., contra el recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Recargo de Prestaciones y, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de todos los pedimentos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000354/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.