Sentencia SOCIAL Nº 397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

000397/2019

Rollo número 334/2019

Sentencia número 397/2019

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

D. MARIANO FUSTERO GALVE

En Zaragoza, a tres de julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 334 de 2019 (Autos núm. 558/18), interpuestos por la parte demandante D. Armando y por la demandada CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 28 de febrero de 2019; sobre despido improcedente. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Armando contra CAIXABANK, S.A., sobre despido improcedente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 28-2-19, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda de despido interpuesta por D. Armando,contra CAIXABANK, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DESPIDO IMPROCEDENTE del demandante producido con efectos del 27 de julio de 2018, condenado a la empresa demanda CAIXABANK, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a que a su elección, readmita al actor en las mismas condiciones laborales o, que se le indemnice con la suma de 175.127,54 euros,condenando a dicha empresa demandada asimismo para el caso de readmisión a que abone al demandante los salarios dejados de percibir desde el 27/07/2018 hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Armando ha venido prestando servicios para CAIXABANK, S.A. desde el día 30 de octubre de 2001, ocupando, en el momento del hecho causante, puesto de Director de Oficina y con un salario mensual bruto de 7.839,26 euros (257,73 euros día) por todos los conceptos salariales. Actualmente ocupa puesto de apoderado del equipo suplente de la D.A.N. Alta Aragón.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro.

SEGUNDO.- Los conceptos retributivos de carácter fijo de la nómina del actor se componen de:

Salario base: 2.742,90 euros (12 pagas)

Prorrata pagas extras: 1.485,74 euros (12 pagas)

Trienios: 840 euros (12 pagas)

Plus equipo suplente: 347,24 euros (12 pagas)

Complemento personal 2012: 1.193,30 euros (12 pagas)

Complemento personal 153: 250 euros (12 pagas)

Gratificación apoderamiento: 183,47 euros (12 pagas)

Complemento voluntario personal: 170,48 euros (12 pagas)

Total: 86.558,64 euros

Los conceptos retributivos de carácter variable de la nómina del actor se componen de:

Plus convenio: 867,35 euros (1 paga)

Bonus: 6.645,17 euros (1 paga)

Total: 7.512,52 euros

Percibía también otros conceptos no salariales en concepto de ayuda por hijos, y ayuda formación hijos.

TERCERO.- Por carta de fecha 05/07/2018 la empresa pone en conocimiento del actor el inicio de expediente disciplinario. Dicho expediente, concluyó por carta de fecha 20/07/2018, en la que la empresa comunicaba al trabajador la decisión de extinguir su contrato de trabajo, al amparo del art 54 ET, por despido disciplinario, con efectos desde la notificación.

El día 27 de julio de 2018 el trabajador recibió mediante burofax la carta de despido disciplinario, y fecha de efectos del mismo día.

En síntesis, en la carta se indica como antecedentes, que en el transcurso de la Auditoría de Oficina, se detectó la relación personal que mantienen varios clientes titulares de operaciones de activo con el actor. Se menciona dos auditorías internas realizadas por la empleadora con fecha 28/05/2018 gracias a la cual se habría descubierto que el trabajador ha realizado una serie de operaciones en las que podría haber existido un conflicto de intereses y trato defavor.

Se indica que en el informe de auditoría se ha detectado las siguientes irregularidades:

'- incurrió en una situación de conflicto interés y trato de favor en la tramitación y/o concesión, entre el 10 de mayo de 2010 y el 14 de diciembre de 2017, de 36 operaciones de activo por 1.361.807 €, 103 descubiertos por 158.197 € y 61 operaciones de Servicash por 369.495 € (destinadas parcialmente a la regularización de morosidad).

-los beneficiarios fueron sociedades participadas por sus familiares y o personas con quienes mantenía relación de amistad o parentesco. No comunicó esta situación a sus superiores, aprobado desde seis operaciones por 624.908 €.

-Estos clientes constan con riesgo dispuesto de 1.235.391 €, con dos operaciones dictaminadas como fallidas por 37.395 € euros impagados por 370.995 €'.

A continuación se detallan las operaciones de riesgo realizadas, derivadas del Informe de Auditoría, siendo estas las siguientes:

1. Riesgo vinculado al grupo Rodríguez Loriente. Se señala lo siguiente:

' El grupo Rodríguez Loriente está formado, entre otras, por Tucán Com. y Prod. Audiovisuales, SL. La Sra. Asunción, cónyuge de Usted, participaba desde el 16/04/2010 (fecha de constitución) en un 15% de dicha sociedad, cuya participación adquirió el 30/06/2011 ByD Business Development Veinticuatro de Mayo, SL, en la que participa indirectamente la Sra. Bernarda, madre de Usted.

Entre el 10/05/2010 y el 24/12/2014, Usted tramitó y/o concedió al Grupo 11 operaciones de activo por 752.500 €, de las que 2 se dictaminaron fallidas el 23/05/2017 por 37.395 €. El Grupo presenta un riesgo dispuesto de 29.150 € e impagados por 1.923 €.

De las 11 operaciones, 4 por 425.600 € se tramitaron desde la Oficina Paseo Ramón y Cajal de Huesca (2 de ellas fueron aprobada por el DAN) y 7 desde la Oficina Sucursal Huesca en los periodos en que Usted fue Director de dichas Oficinas.

El 12/04/2018, el DAN Sra. Amanda comunicó que en el transcurso de la gestión de morosidad de varias operaciones, el Sr. Nicolas, socio del Grupo Instituto Micromat, informó de que en 2010 Usted había concedido un aval irregular a Tucán Com. Y Prod. Aud. SL. El cliente no ha aportado ninguna documentación y la Oficina no ha localizado nada al respecto'.

2. Riesgo vinculado al grupo Instituto Micromat. Se señala lo siguiente:

' El Grupo Instituto Micromat está formado, entre otras, por ByD Business Development Veinticuatro de Mayo, SL. La Sra. Bernarda, madre de Usted, es socia al 50% de Sociedad Oscense Multiservicios, SL, que posee el 15% de ByD Development Business Veinticuatro de Mayo, SL.

Entre el 15/02/2016 y el 28/07/2017 Usted tramitó y/o concedió al Grupo 5 operaciones de activo por 128.000 € (1 de 75.000 € aprobada por el DAN) de las que 4 constan impagadas por 59.914 €, 10 descubiertos por 9.368 € y 16 operaciones de Servicash por 162.746 €, de las que 13 se destinaron en parte a regularizar impagados de préstamos, tarjetas y descubiertos por 92.997 €. El Grupo presenta un riesgo dispuesto de 426.429 € e impagados por 293.888 €'.

3. Riesgo vinculado al señor Roman.

Se señala lo siguiente:

'El Sr. Roman es socio y/o administrador de Evoluciona Carburantes, SL y Royton Management, SL. Entre el 11/01/2016 y el 17/02/2017 Usted concedió o tramitó a las sociedades y a su socio 11 operaciones de activo por 342.908 € (3 por 159.908 € aprobadas por el DAN), de las que 4 constan impagadas por 12.169 €, 1 descubiertos por 56.500 € y 28 operaciones de Servicash por 114.299 €, de las que 15 se destinaron en parte a regularizar impagados de préstamo, tarjetas y descubiertos por 18.875 € y complementar un préstamo hipotecario por 11.631 €. El Sr. Roman y las mencionadas sociedades presentan un riesgo dispuesto de 161.301 € impagados por 23.186 €'.

4. Riesgo vinculado al grupo Miguel Calvo, se indica:

'El Sr. Victoriano es socio del Grupo Miguel Ángel Calvo. Entre el 01/01/2016 y el 24/03/12/2017 Usted concedió al Grupo y a sus socios 4 operaciones de activo por 40.399 € (2 constan impagadas por 2.492 €), 76 descubiertos por 92.329 €, y 5 operaciones de Servicash por 24.300 €, de las que 4 se destinaron en parte a regularizar, impagados de préstamos y descubiertos por 7.322 €. El Grupo presenta un riesgo dispuesto de 307.650 € e impagados por 51.998 €'.

5. Riesgo con el Sr. Carlos María y la Sra. Marisa, se indica:

' Los Sres. Carlos María y Marisa son tíos de Usted, quien les concedió, entre el 17/03/2016 y el 31/10/2017, 5 operaciones de activo por 98.000 € y 12 operaciones de Servicash por 68.150 €, de las que 10 se destinaron en parte a regularizar impagados de préstamos, tarjetas y descubiertos por 19.659 €. Los clientes presentan un riesgo dispuesto a 19/04/2018 de 310.861 €'.

Se añade un apartado que rubrica: Manifestaciones realizadas par Usted. Y se indica que: ' En la reunión mantenida con Usted manifiesta en resumen, que: . Actualmente no participa en ninguna sociedad ni obtiene ningún beneficio económico diferente a su actividad profesional en CaixaBank.

. En 2009 constituyó junto a su familia ByD Business Development Veinticuatro de Mayo, SL, pero se desvincularon totalmente en 2011, traspasando las acciones a Nicolas (Grupo Instituto Micromat), quedando su padre con una participación del 15% mediante Sociedad Oscense de Multiservicios, SL.

.Se ha constatado que dicha participación consta a nombre de su madre, no de su padre. Usted aportó una escritura qua certifica el cese de su padre como administrador único de ByD Business Development Veinticuatro de Mayo, SL.

. Mantiene relación de amistad con los Sres. Nicolas, Roman, Victoriano, y el Sr. Carlos María es su tío. La concesión de activo, ampliación del límite de tarjetas, Servicash y descubiertos a estos clientes los realizó él u ordenó que se realizasen para ayudar a sus conocidos cuando estos necesitaban beneficio económico por su parte. Ningún empleado de la Oficina estaba al corriente de esta operativa.

. No comunicó esos vínculos a sus superiores ni tuvo en cuenta qua tenía que inhibirse en estas operaciones'.

La empresa considera que no se ha presentado los correspondientes descargos, y entiende que los hechos imputados no han quedado desvirtuardos.

Califica los hechos descritos como una falta laboral muy grave por la transgresión de la buena fe contractual y abuso de la confianza respecto de la entidad, de conformidad con el artículo 54.2 d) ET y los apartados 4.4 y 4.9 del artículo 74 del Convenio Colectivo de aplicación.

Durante la tramitación del expediente disciplinario y posterior carta de despido, la entidad abonó al actor el Bonus (incentivo), correspondiente.

CUARTO.- La empresa dispone de un documento que denomina ' Código Ético y principios de actuación de CaixaBank', con el que se pretende poner de manifiesto los valores y los principios éticos que inspiran su actuación y que deben regir la actividad de todos los empleados, directivos y miembros de su órgano de administración. Entre dichos principios consta en el apartado cinco sobre 'Integridad y Transparencia' el siguiente: 'debe evitarse incurrir en situaciones de conflicto de intereses reales, o potenciales, incluidas las derivadas de relaciones de parentesco u otras afines. En tales situaciones, la persona afectada por el conflicto de intereses debe abstenerse de intervenir o participar en la negociación cooperación de que se trate'.

El actor ha recibido, por parte de la empresa, la debida formación sobre la aplicación del código ético y política anticorrupción, curso que tuvo lugar el día 9 de junio de 2014.

En la normativa de CaixaBank, número 112, se regulará la concesión de riesgos. En concreto, en el apartado número siete, se obliga al gestor de la operación a analizar si una determinada empresa pertenece o no a grupo económico al objeto de analizar el riesgo y solvencia de la operación, exigiéndose que dicho análisis ha de completar esa visión del grupo.

QUINTO.- Con fecha 28 de mayo de 2018 se elaboró Informe de Auditoría de la oficina sucursal Huesca.

Dicho informe se elaboró a petición de la territorial Aragón-La Rioja, por incidencias detectadas en la gestión del activo por el actor, en el periodo 2016-2017. Para verificar dichos extremos se realizó una revisión de las operativas del centro relacionadas con Activo y Recursos de clientes, así como de los procesos contables, la política de admisión e identificación de clientes, la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y la digitalización de los procesos la documentación.

El 15/03/2018, Auditoría mantuvo una reunión con el actor, en el marco de la elaboración del informe.

En síntesis se indica, que como resultado de la revisión se han detectado incidencias significativas, y que el cumplimiento de las políticas y procedimientos en las diferentes áreas revisadas se considera, entre los distintos grados posibles (Adecuado, razonable, mejorable, insuficiente, deficiente), que merece la calificación de mejorable.

Dicho informe concluye que, de las incidencias detectadas, se destacan las siguientes:

-Extralimitación de facultades en la concesión de cinco operaciones por 223.000€

- Falta de acreditación suficiente de capacidad de devolución en cuatro operaciones por 86.000 €

- Concesión de tres préstamos y tarjetas a titulares con antecedentes negativos por 77.000 €

- Deficiencias en las variables de entrada manual de scoring en cinco operaciones por 103.399 €

- No se acredita adecuadamente la finalidad, o esta difiere de la informada, en tres operaciones por 226.000 €

- El 60% de los expedientes electrónicos de activo no incorporar la documentación requerida

Seguidamente indica las operaciones con incidencia, siendo estas las siguientes:

- Riesgo vinculado al grupo Instituto MicroMat:

Se indica que el señor Nicolas es socio y administrador de las sociedades del grupo Instituto Micromat, que la forman: Institute Micromat, SL, B y D Business Development Veinticuatro de Mayo, SL, Consultores Información y Salud, SL. Carácter Gastronómico SL, Instituto Innovación Profesional, SL y Tandem SL. También forma parte del grupo Instituto Formación y Materias en Salud Nutrición SL que la Oficina no ha informado, a pesar de regirse bajo la misma-unidad de decisión.

La Sra. Carlos María, madre del Sr. Armando, es socia al 50% de Sociedad Oscense de Multiservicios, SL, que posee el 15% de ByD Development Business Veinticuatro Mayo, SL.

Entre el 15/02/2016 y el 28/07/12/2017 el Sr. Armando tramitó y/o concedió al Grupo 5 operaciones de activo por 128.000 euros, de las que 4 constan impagadas por 59.914 €, 10 descubiertos por 9.368 € y 16 operaciones de Servicash por 162.746 euros, de las que 13 se destinaron en parte a regularizar impagados de préstamos, tarjetas y descubiertos por 92.997 €. El Grupo presenta un riesgo dispuesto de 426.429 euros e impagados por 293.888 €.

Se destaca:

- Préstamo personal de julio de 2017 con un capital concedido de 30.000 €, estado pendiente de abonar 24.588 euros, con un impagado y titular el Instituto Formación y Materias S.L. Se aprecia que la finalidad informada difiere de la real, los fondos se destinaron a pagar una deuda tributaria de 22.954 € de otra empresa del grupo económico Instituto Micromat SL. Un préstamo con garantía pignorativa parcial de 15.000 € de un depósito de la titular. No se acredita capacidad de devolución suficiente. La titular es una sociedad de reciente creación y nos aportan avalistas a la operación.

- Riesgo vinculado al señor Roman:

Se indica que el Sr. Roman es socio y/o administrador de Evoluciona Carburantes S.L. (Gasolina) y Royton Management SL (gestoría). La oficina no ha informado del grupo económico a pesar de regirse bajo la misma unidad de decisión. Evoluciona Carburantes S.L., esta participada por Armería los Monteros S.L. (80%) y el señor Iván (20%). Royton Management S.L. está participada por el Sr. Roman (60%) y Sakitel Inversión S.L. (40%). Armería los Monteros S.L. y Sakitel Inversión S.L. son propiedad del Sr. Victoriano.

Entre el 11/01/2016 y el 17/02/2017 el Sr. Armando concedió o tramitó a las sociedades y a su socio, 11 operaciones de activo por 342.908 €, de las que 4 constan impagadas por 12.169 €, 17 descubiertos por 56.500 € y 28 operaciones de Servicash por 114.299 €, de las que 15 se destinaron en parte a regularizar impagados de préstamos, tarjetas y descubiertos por 18.875 € y complementar un préstamo hipotecario por 11.631 €. El Sr. Roman y las mencionadas sociedades presentan un riesgo dispuesto de 161.301 € e impagados por 23.186 €.

Se destaca:

-un préstamo hipotecario por importe de 61.000 €, formalizado en julio de 2016, pendiente 55.592 €, un impagado, y titular Royton Management S.L. Fue aprobado por la oficina cuando correspondía nivel superior por financiar el 87% del valor, escrituraron en 70.000 €, pese a que en la solicitud se informó, de comprar esta 50.000€.

-un préstamo personal por importe de 30.000 €, formalizado en febrero de 2017, pendiente 24.120 €, y titular Evoluciona Carburantes SL. Fue aprobado por la oficina cuando correspondía nivel superior por acumulación de riesgo clavadista y socio Sr. Iván. No se acredita capacidad de devolución suficiente.

- Riesgo vinculado al grupo Miguel Calvo Nogués:

Se indica que el Sr. Victoriano es socio y/o administrador de las sociedades que componen el grupo económico Miguel Ángel calvo: Frutas Calvo S.L., Armería los Monteros S.L. y Zitum Fruit S.L. También consta como socio de Sakitel Inversión SL, junto a Lorena y Salvador de Frutas Calvo e Hijos S.L. y Anakrisgourmet S.L., que la oficina no informó dentro del grupo económico pese a regirse bajo la misma unidad de decisión.

Entre el 01/01/2016 y el 24/03/17 el Sr. Armando concedió al Grupo y a sus socios 4 operaciones de activo por 40.399 € (2 constan impagadas por 2.492 €), 76 descubiertos por 92.329 € y 5 operaciones de Servicash por 24.300 €, de las que 4 se destinaron en parte a regularizar impagados de préstamos y descubiertos por 7.322 €. El Grupo presenta un riesgo dispuesto de 307.650 € e impagados por 51.998 €.

Se destaca:

-un préstamo personal por importe de 100.000 €, formalizado en diciembre de 2015, pendiente 56.542 €, titular Frutas Calvo S.L. La finalidad informada difiere de la real. Los fondos se traspasaron al señor Salvador para comprar una finca por 35.000 € euros y aún deposito de la titular en otra entidad por 65.000 €

-un préstamo personal por importe de 25.000 €, formalizado en diciembre de 2016, pendiente 20.000 €, y titular Frutas Calvo SL. Fue aprobado por la oficina cuando correspondía nivel superior por refinanciar una cuenta de crédito de treinta mil euros, y constar alertas de riesgo de los avalistas La finalidad real no se ajusta a las condiciones. Concesión pese a que la titular constaba con plan de acción preventiva vigilar, alertas por impagos de 16.275 €, riesgo en CaixaBank de 159.000 € y el CIRBE de 309.000 €. Los avalistas y socios también constaba con alertas por impagos y con riesgo como avalistas en CaixaBank de 191.000 € y en CIRBE de 275.000 €.

- Riesgo con el Sr. Carlos María y la Sra. Marisa:

Son tíos del Sr. Armando, quien les concedió, entre el 17/03/2016 y el 31/10/2017, 5 operaciones de activo por 98.000 € y 12 operaciones de Servicash por 68.150 €, de las que 10 se destinaron en parte a regularizar impagados de préstamos, tarjetas y descubiertos por19.659 €. Presentan un riesgo dispuesto a 19/04/2018 de 310.861 €.

- Riesgo vinculado al grupo Rodríguez Loriente:

El Grupo Rodríguez Loriente esté formado, entre otras, por Tucán Com. y Prod. Audiovisuales, SL. La Sra. Asunción, cónyuge del Sr. Armando, participaba desde el 16/04/2010 (fecha de constitución) en un 15% de dicha sociedad, cuya participación adquirió el 30/06/2011 ByD Business Development Veinticuatro de Mayo, SL., en la que participa indirectamente la Sra. Bernarda, madre del Sr. Armando.

Entre el 10/05/2010 y el 24/12/2014, el Sr. Armando tramitó y/o concedió al Grupo 11 operaciones de activo por 752.500 €, de las que dos se dictaminaron fallidas el 23/05/2017 por 37.395 €. El Grupo presenta un riesgo dispuesto de 29.150 €, e impagados por 1.923 €. De las 11 operaciones, 4 por 425.600 € se tramitaron desde la Oficina Paseo Ramón y Cajal - Huesca, y 7 desde la oficina Sucursal Huesca en los periodos en que el Sr. Armando era Director de dichas Oficinas.

El 12/04/2018, la DAN Sra. Amanda comunicó que en el transcurso de la gestión de morosidad de varias operaciones, el Sr. Nicolas, socio del Grupo Instituto Micromat, informó de que en 2010 el Sr. Armando había concedido un aval irregular a Tucán Com. y Prod. Aud. SL.

SEXTO.- Tucán Com. y Prod. Aud. SL. se constituyó el 16 de abril de 2010. En la escritura de constitución se indica que Asunción, cónyuge del Sr. Armando, ostentaba 465 participaciones de capital social, lo que supone el 15% del mismo. Esa participación la adquirió el 30/06/2011 ByD Business Development Veinticuatro de Mayo, SL., en la que participa indirectamente la Sra. Bernarda, madre del Sr. Armando

En 2009 el actor constituyó, junto a su familia, ByD Business Development Veinticuatro de Mayo, SL, de la que se desvinculó en 2011, traspasando las acciones a Nicolas (Grupo Instituto Micromat), quedando su madre con una participación del 15% mediante Sociedad Oscense de Multiservicios, SL.

La Sra. Bernarda, madre del Sr. Armando, ostenta el 50% del capital social de la sociedad Oscense de Multiservicios SL, la cual participa a su vez, y en un 15%, en la sociedad ByD Business Development Veinticuatro de Mayo, SL.

SÉPTIMO.-ByD Development Veinticuatro de mayo S.L., realizó operaciones por servicash, en la tarjeta de crédito de su titularidad desde el 11/08/2016, en el período de 06/02/2017 a 06/02/2019, y constan impagados por importe equivalente a 14.173,67 euros.

Evoluciona Carburantes SL, contrato tarjeta de crédito en fecha 25/02/2016, con la concesión de un límite inicial de 3.000 euros.

Royton Management SL contrató tarjeta de crédito el 26/07/2016 (Visa Oro-Business), con fecha de liquidación de 06/02/2019 e impagados por importe equivalente a 9.990,01 euros.

Frutas Calvo SL contrató tarjeta de crédito el 22/04/2016 (Mastercard Corporate Solred- Empresas), con cargos por servicash o disposición en efectivo.

D. Victoriano, contrató tarjeta de crédito el 01/12/2016 (Visa Classic), con disposiciones en efectivo mediante servicash por importe de 11.900 euros el 14/12/17 y 05/04/17.

OCTAVO.- Doña Clemencia, subdirectora de la oficina del actor, desde el 1 de marzo de 2014, fue sancionada disciplinariamente, por carta de fecha 13 de julio de 2018, por negligencia o descuido, en relación a los hechos por los que el actor ha sido despedido. Conocía que el Sr. Carlos María y la Sra. Marisa eran tíos del Sr. Armando.

NOVENO.- El actor no es, ni ha sido, representante legal o sindical de trabajadores.

DÉCIMO.- Conciliación intentada, sin efecto.'.

TERCERO.- Por el Juzgado Social de Huesca se dictó Auto con fecha 8 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva dice:

'Acuerdo la aclaración la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 28/02/2019 y así donde consta:

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda fueron citadas las partes al acto del juicio, que se celebró en fecha 12 de febrero de 2.019. Abierto el acto, la parte actora se ratificó en su demanda con las aclaraciones pertinentes; las demandadas no comparecieron pese a estar citadas en legal forma, practicándose las pruebas propuestas por las partes que fueron declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, solicitando las partes en el trámite de conclusiones que fuera dictada sentencia de conformidad con sus pretensiones.

Debe constar:

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda fueron citadas las partes al acto del juicio, que se celebró en fecha 12 de febrero de 2.019. Abierto el acto, la parte actora se ratificó en su demanda con las aclaraciones pertinentes; la demandada compareció y se opuso a la demanda, practicándose las pruebas propuestas por las partes que fueron declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, solicitando las partes en el trámite de conclusiones que fuera dictada sentencia de conformidad con sus pretensiones.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados igualmente por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta contra el despido disciplinario notificado el 27 de julio de 2018 al demandante, director de sucursal bancaria, y estimó por consiguiente tal despido improcedente, tras apreciar la prescripción de las conductas imputadas anteriores a 2016, la escasa repercusión de las conductas imputadas como infractoras, su escaso valor económico y la ausencia de prueba sobre conducta maliciosa o culpable del actor de forma que la conducta del demandante no debe fundamentar una sanción tan grave como la impuesta. Son recurrentes el trabajador y la entidad bancaria CAIXABANK.

SEGUNDO.- La entidad bancaria CAIXABANK S.A. (en adelante CXB) formula el presente recurso, en el que al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa ocho revisiones de hechos probados.

Sobre este objeto del recurso hemos de recordar la naturaleza extraordinaria de la Suplicación y la facultad exclusiva que el Magistrado de Instancia tiene conferida por la Ley (art. 97.2) para valorar las pruebas y fijar su convicción de forma que siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en Unificación de la Doctrina, sobre los requisitos de eficacia de los motivos de revisión de hechos, resultan los siguientes:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación.

1º La primera revisión interesada afecta al hecho probado tercero. Esta revisión va dirigida a que se distinga el informe de auditoría de la oficina, que constituye un antecedente a los hechos imputados en el informe de auditoría específico NUM001 individual del actor. Efectivamente tales informes son distintos y así resulta del propio contenido de la carta de despido, en folio 121 de autos, donde aparece tal diferenciación de documentos, por lo que ha de admitirse la corrección introducida en tal hecho tercero en la forma propuesta.

Un segundo extremo solicitado en este motivo se refiere a la eliminación del párrafo 'Durante la tramitación del expediente disciplinario y posterior carta de despido, la entidad abonó al actor el Bonus (incentivo) correspondiente'. De hecho consta en el folio 96 de autos que el actor percibió su bonus en febrero de 2018 por importe de 6.645,17 euros, y nada percibió por este concepto en los meses posteriores ni tampoco en el mes de julio de 2018, por lo que la supresión del párrafo citado debe ser estimada al resultar el error en la apreciación de la prueba de los documentos aportados en folios 91 a 96, nóminas de este periodo, así como en el propio ramo de prueba de la parte actora.

2º En esta segunda revisión CXB pretende añadir el contenido de la norma 204 de forma que su contenido quede redactado de forma completa con desarrollo de la operativa de abstención en los casos en los que concurra situaciones de conflicto de intereses real o potencial. Tal normativa interna figura en el folio 190 y solo parcialmente ha sido transcrita en este hecho probado, por lo que ha de completarse al ser relevante el total contenido de la norma en relación a los hechos enjuiciados. Se deberá añadir al primer párrafo del hecho probado 4º lo siguiente:

'En este sentido deben también considerarse sujetas a vínculos personales las operaciones de:

-Las personas con relaciones de parentesco (o afines) del cónyuge del empleado, y

-Las empresas vinculadas a dichas personas, entendiéndose como tal, aquellas que estén bajo su control, directo o indirecto a través de sociedades interpuestas, o bajo influencia notable, o en las que fueren administradores o miembros del consejo de administración.

La no intervención del empleado exige no autorizar ninguna operación vinculada a él ni efectuar recomendación alguna.

Tratándose de centros gestores (oficina/centro deempresa), las operaciones deberán ser tramitadas íntegramente por otro centro gestor o bien autorizadas:

-Por el responsable del centro superior (en caso de vinculaciones con el subdirector o director de la oficina/centro de empresas), o

-Por los responsables de la oficina/centro de empresas en caso de tratarse de operaciones vinculadas a un empleado distinto de éstos.'

3º Sobre el extenso hecho probado quinto al amparo de los documentos 13 y 14 de la entidad bancaria se interesa una serie adiciones del contenido del hecho. Así, interesa esta parte la eliminación del inciso 'por el actor' en el párrafo primer de este hecho, lo cual debe ser acordado porque es claro que constan dos informes de auditoria, el de la oficina sucursal de Huesca, informe ' NUM000' que así ha de ser identificado en el primer párrafo de tal hecho probado, tal y como propone la parte recurrente, y el informe de auditoría NUM001.

El párrafo tercero del hecho quinto, en consecuencia deberá ser encabezado con el inciso 'En el informe de Auditoria de la oficina sucursal de Huesca se indica que como resultado...'

Fruto de esta distinción entre ambos informes, que resulta de los documentos 13 y 14 del ramo de la parte recurrente CXB y de los folios 253 y 259 vuelto en su párrafo primero el párrafo del hecho probado quinto consistente en 'Seguidamente indica las operaciones con incidencia, siendo éstas las siguientes:'debe ser sustituido por el siguiente:

'Durante el transcurso de la auditoría de la oficina de Huesca se detectó la relación personal del actor con varios clientes titulares de operaciones de activo y se realizó el informe NUM001 de fecha 28 de mayo de 2018 relativo a la actuación del actor.

Dicho informe NUM001 de actuación del actor indica las operaciones con incidencia, imputables al actor, siendo estas las siguientes'manteniéndose en su integridad el resto del contenido de tal hecho.

4º La parte pretende que se añada como contenido de un hecho probado quinto bis el íntegro contenido del documento 14 del ramo de CXB en folio 267 y 261 reverso, no obstante la sentencia ya refleja que el demandante mantuvo una entrevista con la Auditoría, si bien el contenido de tal entrevista no la incluye como hecho probado, y la valoración de la prueba corresponde a la Magistrado de instancia, no pudiendo suplir la formación de su convicción con la de esta Sala, por lo que no puede introducirse tal documento, que es redactado y firmado unilateralmente por la empresa.

5º Se propone en este ordinal la adición de dos párrafos en relación a una operativa del año 2010 tal y como consta acreditado en folios 291 y 292, aprobación de una cuenta de crédito a 'Tucán Co. Y Prod. Aud. S.L.' adición que ha de ser realizada en relación al cumplimiento de deberes establecidos en la normativa interna de esta entidad. Por consiguiente se han de añadir estos dos párrafos:

'En el informe de Análisis de fecha 28 de junio de 2010 relativo a la apertura de una cuenta de crédito por Tucán C. y Prod. Aud. S.L. formalizado por el actor constan en el apartado 13 las siguientes conclusiones:

'Aunque se trata de una empresa que acaba de constituirse, por el conocimiento de los socios análisis positivo de la operación y adecuado fin de la misma, garantías y compensaciones, pasamos a aprobar la operación'.

6º Se insta la adición de un nuevo hecho probado como 'sexto bis' descriptivo de 17 operaciones de préstamo y diversos contratos que constan impagadas o en situación contenciosa y que CX incluye entre las operaciones vinculadas a los diversos grupos y particulares a los que se refiere la carta de despido. Se trata de operaciones relacionadas en el anexo que fue acompañado a la carta de despido, en la que figuran la identificación numérica de los contratos suscritos, los importes pendientes y las cantidades impagadas, y las documentales señaladas por la entidad bancaria acreditan el estado de tales 17 operaciones cuya integración en el relato fáctico se pretende y la documentación señalada de forma individualizada y correlativa para cada operación no ofrece la información sobre el estado de cada operación de préstamo o de las sumas impagas en relación a la tarjeta de crédito contratada, así como el estado contencioso o precontencioso calificado por el banco, sin embargo, habida cuento de los términos del incumplimiento que se imputa al actor, el resultado final de las tales operaciones resulta de ninguna utilidad en ordena constatar que el demandante haya incurrido o no en las conductas reprochadas, por lo que la adición de este nuevo hecho no puede prosperar.

7º Como un nuevo hecho sexto ter CXB ofrece datos sobre morosidad a fecha 12-2-2019, sin embargo tal dato concreto reciente a fecha del juicio sobre el estado de la morosidad no resulta relevante en orden a la decisión del despido, más allá de los datos contenidos en la carta de despido.

8º Por último esta parte pretende introducir una nueva redacción sobre la sanción impuesta a Dª Clemencia, la cual resulta de ninguna utilidad en orden a discernir sobre las infracciones que se denuncian en los recursos interpuestos por las partes sobre la improcedencia del despido declarada en la sentencia de instancia, y por lo tanto no puede prosperar este motivo de revisión.

TERCERO.- Por parte del trabajador se ha formulado también un único motivo de revisión fáctica, con correcto amparo procesal, en el que solicita la modificación del hecho probado quinto en su párrafo segundo, donde la sentencia expresa 'El 15-3-2018 Auditoría mantuvo una reunión con el actor, en el marco de la elaboración del informe' y propone como redacción 'El 15-3-2018 Auditoría y doña Amanda Directora del Área de Negocio (DAN) de Alto Aragón, mantuvieron una reunión con el actor en el marco de la elaboración del informe'.

Esta modificación debe prosperar por cuanto en esa reunión estuvieron presentes las personas indicadas por la parte demandante, dado que la sentencia omita la presencia de la sra. Amanda y la realidad de los integrantes de tal reunión resulta de la propia carta de despido aportada junto a la demanda.

CUARTO.- La entidad bancaria y el demandante han recurrido la sentencia de instancia articulando como motivo de censura jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de LRJS, la infracción del art. 60.2 del ET al apreciar la mercantil CXB que no concurre la prescripción estimada en la sentencia respecto a las operaciones acaecidas antes de 2016, mientras que el demandante, a través de este único motivo de censura jurídica, considera que es a partir de la reunión con el trabajador el 15-3-2018 cuando debe comenzar el cómputo de los 60 días, por lo que han transcurrido más de 60 días desde ese conocimiento cabal de los hechos imputados hasta que se entrega la carta de despido, y en consecuencia deben ser declarados prescritos los hechos imputados al trabajador. La entidad financiera invoca igualmente infracción de la jurisprudencia en relación al cómputo del plazo de prescripción de las faltas laborales cometidas con ocultación y de manera que hace imposible su control y conocimiento inmediato por el empresario, todo lo cual que determina que ambos motivos deban ser examinados de forma conjunta.

Así establecidos los términos de esta controversia jurídica, es cierto como señala la sentencia de instancia que existe una jurisprudencia interpretativa del contenido del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que 'las faltas muy graves prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido' que concluye en que tenor literal de este precepto ha de ser matizado en el caso de las faltas ocultas y en el caso de las faltas continuadas.

Ejemplo de esta jurisprudencia es la sentencia del Tribunal Supremo de 19-9-2011 (Rec. 4572/2010) que expresa lo siguiente:

'Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 6809) (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras'.

'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

'Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'.

'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

La propia naturaleza de la dinámica y operativa que se describe en la carta de despido no podía resultar conocida por la entidad bancaria en toda su plenitud salvo que se acometa un proceso específico de auditoría en el que se han averiguado las relaciones que presentaba el director de la sucursal con las distintas personas beneficiarias de dicha operativa bancaria, así como los intereses personales existentes tras las sociedades que realizaron las operaciones descritas en los informes de auditoria. No es preciso por ello que la carta de sanción describa la conducta del empleado como de carácter oculto o clandestino si de la propia naturaleza de los hechos investigados resulta que éstos no podían trascender, salvo por una investigación específica de los mismos.

Ahora bien, la sentencia considera que los hechos anteriores a 2016 prescritos ya que no eran objeto del informe de auditoría (folio 22 de la sentencia), pues el informe solo tenía por objeto inspeccionar las operaciones referentes al periodo 2016-2017, si bien se dice en la sentencia que se detectó posteriormente el riesgo del Grupo Loriente y se amplió el informe en este sentido. El hecho de que hayamos considerado que no concurra la prescripción de la totalidad de los hechos tal y como interesa el recurso del trabajador, ello no conlleva que la prescripción no concurra sobre parte de los mismos y la sentencia ha valorado que los hechos anteriores a 2016 han prescrito. Respecto a esta cuestión, que es el objeto del recurso de la entidad bancaria, es preciso tener en cuenta que los hechos que son imputados a un trabajador sancionado disciplinariamente sólo empieza a prescribir cuando son conocidos por el empresario (como ya hemos expuestos) o cuando el empresario pudo conocer tales hechos por tener indicios de su comisión, y de los hechos expuestos con valor fáctico en la fundamentación jurídica, la empresa no puede incluir a efectos sancionadores antecedentes que se remontan hasta 8 años antes de la comisión de los hechos imputados, en concreto los del Grupo Loriente con operaciones entre 2010 y 2014, pues las mismas bien pudieron ser objeto de auditoría en ejercicios anteriores del mismo modo que la operación de un aval a la mercantil 'Tucan Com. y Prod. Aud. S.L.' pudo haber sido revisado en ejercicios posteriores.

En consecuencia, la mercantil bancaria tuvo un completo conocimiento de la totalidad de las operaciones que se le imputaban al actor de los años 2016 y 2017 en fecha 28-5-2018 y desde ese momento a la fecha de la aplicación de la sanción del despido no transcurrieron ninguno de los plazos que establece el art. 60 del ET

QUINTO.- Examinamos ahora por sistemática procesal el recurso del trabajador fundado en un segundo motivo de infracción jurídica, pues esta parte considera que la sentencia comete infracción del art. 217 de LEC pues considera que la juzgadora incurre en error al aceptar como hecho cierto que existen grupos económicos pues considera que la parte demandada no ha acreditado que estos grupos económicos existan. No obstante el motivo ha de decaer pues tal contundente afirmación de la sentencia se funda en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de la instancia, que ha valorado la documental aportada por la entidad bancaria que ha juzgado suficiente para considerar la existencia de grupo económico, conforme a su facultad soberana de apreciación del material probatorio conforme al art. 97.2 de LRJS. La parte recurrente no ha solicitado la introducción de ningún otro ordinal a través de una revisión fáctica que demostrara el error de la sentencia en la valoración de tal prueba y por consiguiente no se puede contrarrestar este juicio de valoración de la prueba documental obrante en autos a través de la simple manifestación de la aplicación del art. 217 de LEC, cuya infracción no se ha producido.

SEXTO.- En un nuevo motivo de censura jurídica CXB considera que la sentencia ha incurrido en infracción de los arts. 54.2.d) y 55 del ET y art. 74.4.4 del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro y jurisprudencia dictada manifestando en esencia que de la relación de hechos probados resulta que el actor incumplió el código ético, norma 204 para evitar conflictos de intereses y norma 112 sobre examen de si una empresa pertenece a un grupo económico para examinar el riesgo y solvencia de la operación, de forma que el actor ha llevado a cabo conductas contrarias a la normativa interna con grave perjuicio económico para la entidad y las conductas son vulneradora de la buena fe contractual y abuso de confianza.

El art. 54.2.d) del ET considera como incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. El art. 55 del ET la forma y los efectos del despido disciplinario y el indicado artículo del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro prevé como falta muy grave la transgresión de la buena fe contractual.

A propósito del enjuiciamiento de conductas que han sido objeto de la máxima sanción laboral esta Sala tiene declarado en la sentencia de 11 de diciembre de 2018 (Rec. 700/18) ' Reiterados pronunciamientos de esta Sala (sentencias nº 560/2008, de 2-7 ; 846/2009, de 18-11 ; 908/2009, de 2-12 ; 82/2010, de 10-2 ; 464/2011, de 22-6 y 321/2013, de 3-7 , entre otras) explican que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987 ) y gradualista ( sentencia del TS de 5-3- 1987 ), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencia del TS de 19-2-1990 ), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24- 2-1990 ).'

La carta de despido imputa al actor haber incurrido en una situación de conflicto de intereses y trato de favor a beneficiarios que eran sociedades participadas por familiares del actor y/o personas con quienes mantenía relación de amistad o parentesco no comunicando esta situación a los superiores y expone el riesgo que presentaba esas personas con las que mantenía esa relación de parentesco o amistad, de donde se impone el examen de lo resuelto en la sentencia de instancia respecto de cada uno de los grupos examinados para concluir si se han producido o no las infracciones denunciadas.

-Así, exceptuando, por la prescripción expuesta, los hechos a los que se refiere el apartado expuesto en la carta relativo al 'riesgo vinculado al Grupo Rodríguez Loriente' al tratarse de operaciones efectuadas entre 2010 y 2014, comenzaremos por la gestión del riesgo vinculado al Grupo Instituto Micromat. La carta imputa que la madre del actor es socia al 50% de Sociedad Oscense de Multiservicios S.L., que posee el 15% de 'B y D Development Business Veinticuatro Mayo S.L.' y que esta sociedad está vinculada al grupo Instituto Micromat, junto a otras sociedades y personas físicas, y que el actor tramitó 5 operaciones de activo por importe total de 128.000 euros, 10 descubiertos y 16 operaciones de servicash. En la carta se expresa que el riesgo dispuesto es de 426.429 euros e impagados de 293.888 euros. Al actor se le imputa no cumplir la normativa sobre personas vinculadas por relación de parentesco, en este caso su madre, la cual tiene una muy pequeña participación en una de las sociedades de ese grupo, participación que realmente supondría un 7,5% de una de las empresas de ese grupo económico a efectos de riesgos bancarios y en la operativa de esos riesgos totales, las operaciones imputadas suponen el 30% del riesgo total del grupo, y de tal riesgo el 7,5% vendría afectado por la participación societaria de la madre. Coincidiendo con el criterio de la sentencia de instancia, en modo alguno se puede reputar al actor que haya existido relación entre el mal resultado de esta operativa y la falta de comunicación de la mínima participación indirecta de su madre.

-En relación a D. Roman se manifiesta en la carta que la oficina no informó sobre el Grupo económico que constituían pues era administrador de Evoluciona Carburante S.L. y Royton Mangement S.L., se afirma en la carta que mantiene relación de amistad con el sr. Roman. Subsistiría un riesgo pendiente de 161.301 euros y unos impagados de 23.186 euros. En relación a D. Victoriano se manifiesta en la carta que la oficina no informó sobre el Grupo económico que constituían formado por las sociedades Frutas Calvo S.L., Armería Los Monteros S.L., Ziturn Fruit S.L., Frutas Calvo e Hijos S.L. y Anakrisgourmet S.L. y se afirma en la carta que mantiene relación de amistad con el sr. Victoriano. Existiría un conjunto impagados por importe de 51.998 y un riesgo pendiente de 307.650 euros.

Sobre estos hechos y acerca de la vulneración de la normativa interna de la empresa, en concreto al norma 204 en los términos contenidos en el hecho probado 4º en la nueva redacción introducida que incluye una redacción más amplia de esta norma, la empresa parte del hecho de que una relación de amistad debe ser tratada por el empleado del mismo modo que una operación con una persona a la que esté unida por relación de parentesco, sin embargo tal normativa se refiere a 'relaciones de parentesco o afines' y no consta en la normativa interna esta identificación ya que constituiría un concepto excesivamente amplio identificar la afinidad con el parentesco a la amistad sin mayor concreción. La empresa lo que está imputando es la transgresión de la buena fe contractual por esta concesión de activos a personas unidas por esta relación de amistad, lo cual no puede vulnerar la normativa interna y menos constituir esta transgresión tan grave y por acumular riesgo en grupos económicos sin identificarlos previamente, lo que identifica de nuevo con la transgresión de la buena fe contractual. Sin embargo lo queda acreditado por la redacción de la carta y los hechos probados es que ha existido una concesión de activos con el volumen de impagos expuesto, en el caso del Grupo Miguel Calvo 51.998 euros sobre un total de 664.299 euros es decir un 7,82 % y en el caso de Grupo Enrique Casaus una concesión de activos por importe de 956.000 euros y unos impagados de 293.888 euros, en total 30,7%. Puede haber existido por lo tanto una irregularidad por omisión en la comunicación de la unidad económica que formaban, pero la carta no expone los criterios que se habrían aplicado en cada momento a las operaciones descritas en la carta de despido, ni si el actor superó a sabiendas límites de crédito disponible en tales operaciones. El criterio señalado en la sentencia de instancia acerca de la ausencia de entidad suficiente de gravedad en el comportamiento del actor para aplicar la máxima sanción disciplinaria debemos compartirlo, pues no puede ser objeto de encuadramiento en la transgresión de la buena fe contractual el resultado que deriva de una incorrecta valoración de riesgos bancarios en decisiones de crédito a empresas o particulares que posteriormente devienen fallidas.

-Por último, respecto al riesgo vinculado a D. Carlos María y a Dª Marisa, son tíos del actor y éste no informó de esta circunstancia incurriendo en claro conflicto de intereses acumulando 5 operaciones el actor de activo por importe total de 98.000 euros, presentando estos clientes un riesgo pendiente de 310.681 euros, sin que consten impagados. En este caso la sentencia considera que la circunstancia de que estas personas eran tíos del actor era conocida con carácter previo a la operación, pero ello, aun siendo así no elimina el reproche del incumplimiento de la normativa interna sobre conducta con las personas con vínculos de parentesco. En este caso el actor debió haberse abstenido de la intervención en esa operación, si bien incumplió la misma hasta en cinco ocasiones por el importe indicado y tal comportamiento, que no es único o puntual, constituye una manifestación clara y expresa de la desobediencia a las normas de la empresa por parte del director de la sucursal omitiendo los cauces adecuados para conseguir dotar a sus familiares de la financiación solicitada. De acuerdo a la normativa la operación debió ser autorizada por el responsable del centro superior y así se prevé expresamente en caso de vinculaciones con subdirector o director de oficina. Existió un claro conflicto de intereses y el actor debió abstenerse en la decisión y su comportamiento no fue puntual sino una práctica que ocurrió en esas cinco ocasiones. Tales autorizaciones de concesión de capital hasta por 98.000 euros supone una transgresión directa de la normativa creada por la empresa para evitar situaciones en las que las personas decisoras de operaciones de financiación pudiera ver comprometida la lógica empresarial en pos de favorecer al familiar o afin. No respetar tales normas por quien además ostenta la dirección de la sucursal constituye un abuso de las propias facultades como director de sucursal, una falta sometimiento a las normas de control y ética del banco y constituye un ejemplo de transgresión de la buena fe contractual, que no se elimina por el hecho de que la subdirectora conociera a tales parientes del actor. Era su inferior en todo caso y el director de la sucursal no era la persona que había de valorar y autorizar la operación, sino un tercero. Por consiguiente esta operación sí quiebra la confianza empresarial de la empresa en el actor y justifica la aplicación de la medida disciplinaria por la falta muy grave imputada al amparo de la norma convencional que prevé la máxima sanción para estos supuestos, por lo que en definitiva la calificación de la empresa ha resultado ajustada a derecho y el despido ha de ser declarado procedente, lo que conlleva la desestimación de la demanda interpuesta por el sr. Armando y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el demandante, y estimando el Recurso de Suplicación 277/19 interpuesto por la parte demandada CAIXABANC contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de 28 de febrero de 2019, en Autos nº 558/2018, debemos revocar la sentencia recurrida, declarando la procedencia del despido disciplinario objeto de las presentes actuaciones. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.