Sentencia SOCIAL Nº 397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 266/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 266/18
Recurso de Suplicación 000266/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes López Balaguer
En València, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000397/2019
En el Recurso de Suplicación 000266/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-11-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000780/2016, seguidos sobre
CONTINGENCIA-INVALIDEZ, a instancia de Dª Juana , asistida del Letrado D. José Juan, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AGRICOLA
VILLENA COOP. VALENCIANA, MUTUA UMIVALE, representada por el Letrado D. Carlos Eduardo Mato
Adrover y MUTUA FREMAP, representada por el Letrado D. Pablo Cosín Gandía, y en los que es recurrente
Dª Juana , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda instada por Juana frente a INSS, TGSS, AGRICOLA VILLENA COOP, UMIVALE Y FREMAP, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las mismas de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Juana , nacida el NUM000 -1960, con NIF n.º NUM001 y AFSS n.º NUM002 , ha estado prestando servicios para AGRÍCOLA VILLENA COOP del 1-1-2012 a 17-11- 2016 (tras ser declarada como No Apta para el trabajo por el servicio de prevención en informe de 11-11-2016 lo que dio lugar a autos de despido nº 819/2016 seguidos ante el juzgado de lo social nº 4 que dicta sentencia de 19-6-2017 declarándolo procedente 'por limitación funcional de las tareas propias que realizaba con gran penosidad y dolor y que justifican la extinción de su contrato de trabajo') con los riesgos de contingencias profesionales cubiertos por UMIVALE de 1-7- 2003 a 31-12-2011 hasta que FREMAP la sustituye en 1-7-2012, con categoría de triadora oficial 2ª, habiéndose dictado por el juzgado de lo social nº 1 de Alicante, autos nº 19-10-2013, sentencia de fecha 19-10-2012 que estima una IPP por accidente de trabajo sobre cantidad de 23.153,76 € condenando a INSS, TGSS y UMIVALE a estar y pasar por ello y a la mutua a dicho abono, con responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras para el caso de insolvencia y absolución de AGRÍCOLA VILLENA SOC COOP VAL, sentencia que fue ratificada en Suplicación en fecha 24-6-2013, Rec n.º 362/2013. Dicho proceso patológico derivaba de un accidente de trabajo de 28-9-2009 en el que el INSS denegó toda IP mediante resolución de 25-1-2011.

SEGUNDO.- Dicha sentencia de instancia confirmada en Suplicación fijaba en su Hecho Probado Sexto el siguiente cuadro de patologías: 'Síndrome del túnel carpiano izquierdo severo en relación a traumatismo por accidente de trabajo, intervenido en octubre de 2009 con evolución desfavorable.

Síndrome de dolor regional en miembro superior izquierdo. Mano izquierda con atrofia leve de la eminencia tenar y balance muscular 4/5 para abducción del pulgar. Algias irradiadas a antebrazo. Síndrome de doble compresión con tenosinovitis de lo flexores del 4º dedo, cicatriz disestésica y trastorno trófico en mano izquierda, que es la dominante. STC derecho moderado. Espondilolisis cervical leve. Debido a tales dolencias, la actora no podrá realizar taras de fuerza manual, manejo de herramientas y destreza dada su alteración sensitiva y motora por el STC izquierdo', mientras que el Octavo describía el trabajo de la actora en la sección de puerros 'limpiarlos, cortar la raiz y la hoja y ponerlos en la cinta, precisando gran destreza manual y movimientos repetitivos durante toda la jornada. Con anterioridad también tenias que paletizar cajas de unos 8-10kg colocándolas por encima del hombro. En la actualidad esa operación de paletizado la realiza la maquina.. Tras su reincorporación, la actora fue destinada sin éxito al lavadero de zanahorias y después al de apio, donde todavía permanece. En ese departamento limpia, recorta las hojas y encaja en ocasiones, colocando el apio sobre cintas transportados que circulan por encima de la horizontal (...)'

TERCERO.- La parte actora insta en fecha 15-7-2016 ante el INSS prestación de IPT con base a IT de 29-6-2016 que se concede por contingencias comunes y que cubre FREMAP pero que aquella achaca al accidente trabajo de 2009, emitiéndose informe de síntesis de 3-8-2016 en el que se parte de un diagnóstico de cervicalgia (del que es dada de alta el 6-9-2016 por mejoría) y en el que se refieren como deficiencias significativas 'cervicalgia, dolor crónico, algias en mano izquierda', con RHB finalizada y analgésico como tratamiento, sin que se aprecien limitaciones orgánicas y/o funcionales y añadiendo como conclusiones '(...) BEG movilidad general conservada sobrepeso troncular. No vértigo/mareo. MMSS: movilidad conservada. Puño y pinza correcto los 10 dedos. TTO RHB finalizado. En espera de ser vista por U. del Dolor. Cita el 7/97/2016. funcionalidad global conservada' lo que deriva en dictamen del EVI de 9-8-2016 que por unanimidad no propone IP alguna en EC estando ya las dolencias del AT valoradas y no agravadas, lo que se ratifica por el INSS en Resolución de fecha salida 26-8-2016.Presentada reclamación previa el 7-10-2016, la misma se desestima en Resolución fecha salida 10-11-2016 previo dictamen del EVI de 8-11-2016.-No obstante tras ser vista en la Unidad del Dolor se emite nuevo informe de síntesis en septiembre y noviembre 2016 según consigna el Dr. Augusto en su informe de 7-9-2017 que sin embargo no dan lugar a Resolución final específica del INSS ni a reclamación previa de la actora.-

CUARTO.- Se emite informe a fecha 20-10-2017 por forense adscrito al juzgado Dr.

Bartolomé que se da por reproducido el cual fija los antecedentes personales y procede a la exploración física apreciando pares craneales conservados, movilidad conservada sin apoyos externos, marcha sin claudicación, sin atrofia de cuádriceps y flexoextensión conservada, acudiendo con muñequera en metacarpo y presentando semiflexión de MCTF e IF de mano izquierda, sin alteraciones tróficas en mano izquierda relevantes, ni atrofias en musculares, observándose callo/cicatriz subdérmica en la palma de la mano izquierda dolor al tacto con irradiación hacia todo el MSI, puño incompleto, oposición posible sin fuerza, prensa 2/5, refiriendo la actora mucho dolor a la palpación y movilización de muñeca si bien puntualiza el forense que presenta una movilidad activa sin limitación alguna, junto con movilidad libre con dolor ABD>90º a nivel de hombro, concluyendo que la actora padece de STC bilateral, SDRC MSI, tendinosis en hombro izquierdo y cervicalgia, y que estas patologías se hallan en estadio evolutivo estable de carácter crónico estando ya agotadas las posibilidades curativas provocando 'dolor y limitación funcional lo que se traduce en una limitación a tareas que requieren requerimientos físicos de MSI, movimientos repetitivos mano izquierda (mano dominante), flexo extensión dedos y aprehensión (manejo herramientas). Limitada manejo manual de cargas y posturas forzadas de hombro/muñeca o dedos de MSI'.

QUINTO.- Caso de estimarse la IPT por contingencias comunes seria procedente fijar como BR 579,01€/m en un 55% con fecha de efectos de 9-8-2016 con cargo al INSS y si es IPP indemnización sobre 1.193,89€/m; si es IPT por accidente de trabajo el 55% BR 13.829,80€/año con cargo a la mutua Umivale.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Juana , habiendo sido impugnado por la representación letrada de las Mutuas codemandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con tres motivos se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso, respectivamente, por la Mutua Umivale y por la Mutua Fremap, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos se introducen por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen como objeto la revisión de los hechos declarados probados, mientras que el tercer motivo se formula por el cauce del apartado c del indicado precepto y contiene la censura jurídica de la resolución recurrida.

La primera de las revisiones tiene por objeto rectificar los errores materiales padecidos en el hecho probado primero de la sentencia de instancia y se sustenta dicha revisión en los folios 95 y 102 que son respectivamente las sentencias sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y sobre despido de la actora, afectando dicha modificación al período de prestación de servicios de la actora para la empresa codemandada así como al nº de los autos seguidos en el anterior proceso de incapacidad permanente de la actora, de modo que la nueva redacción sería respecto a dichos extremos la siguiente: '...ha estado llevando a cabo servicios para Agrícola Villena Coop.

Del 07/11/2006 - 17/11/2017.

...habiéndose dictado por el Juzgado de lo social nº 1 de Alicante autos nº 000345/2011 , sentencia del 19/19/2012...' Las modificaciones interesadas han de prosperar al rectificarse con ellas los errores materiales padecidos por la sentencia de instancia, con independencia de que pudiera obtenerse la rectificación de los mismos a través del correspondiente recurso de aclaración de sentencia, tal y como aduce la Mutua Fremap.

La siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero con el siguiente tenor: 'Que el INSS el pasado 07/10/2017 lleva a cabo informe de incapacidad temporal y el 02/11/2016 nueva valoración médica en el que se indica que viene padeciendo de síndrome regional complejo del miembro superior izquierdo y cervicalgia.' La nueva redacción se sustenta en los informes médicos obrantes a los folios 108, 228, 229, 230 y 231 y aun cuando se desprende de los indicados informes no puede ser acogida al resultar irrelevante por cuanto que no aporta datos nuevos sobre las dolencias que padece la actora y que se recogen en el hecho controvertido así como en el hecho cuarto.

SEGUNDO.- En el tercer y último motivo se denuncia la infracción por incorrecta aplicación del art. 137, 3 , 4 de la LGSS . Aduce la defensa de la recurrente que después de que se reconociese a la actora la prestación de incapacidad permanente parcial, se lleva a cabo una adaptación de su puesto de trabajo pero la actora continua limitada para ello, que el servicio de prevención la valora y le da el no apta para llevar a cabo sus servicios en la empresa y que el servicio médico judicial lleva a cabo una valoración en la que se indica que se observa dolor al tacto con irradiación hacia todo el miembro superior izquierdo, puño incompleto, oposición posible sin fuerza además de tendinosis en el hombro izquierdo y cervicalgia. Afirma la defensa de la actora que las dolencias que figuran en el informe del médico forense no se recogen en la sentencia por la que se declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y que prueba de ello es que se le declara no apta por el servicio de prevención ajeno y que la actora presenta por lo tanto lesiones y limitaciones que le impiden llevar a cabo todas las actividades o las fundamentales de su profesión habitual.

En primer lugar se ha de indicar que en la fecha del hecho causante ya no se encontraban en vigor los preceptos que se denuncian como infringidos por lo que la infracción se ha de entender referida al art. 194.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del mismo texto legal, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , si bien dicho defecto no puede impedir entrar a conocer del motivo, al ser idéntico el tenor ambos preceptos.

Al tener reconocida la demandante una previa prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo y no habiendo variado la profesión habitual de la actora resulta obvio que no se le puede reconocer una nueva prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada ahora de enfermedad común.

Dicho lo anterior se ha de tener en cuenta que estamos ante un supuesto de revisión de la situación de incapacidad permanente reconocida a la actora y como indica nuestro Alto Tribunal en sentencia de 03 de diciembre de 2009, Recurso: 362/2009 , haciéndose eco de la doctrina establecida por dicha Sala a propósito de la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, cuando concurren dolencias que tiene su origen en accidente de trabajo con otras de enfermedad común y en concreto de lo manifestado en la STS de 28 de octubre de 2.002, dictada en el recurso 82/2002 , '... en el supuesto aquí contemplado, la situación inicial de invalidez y la contingencia de que se deriva ya estaban establecidas, y la cuestión litigiosa es la agravación del grado invalidante, y, al haber ya una contingencia determinada, no puede obviarse el señalar a cuál de las contingencias posibles hay que atribuir -como consecuencia- las secuelas sobre las que se funda la agravación de la invalidez preestablecida'. Asimismo, en la más reciente, STS de 24 de marzo de 2.009 (Rcud. 1208/2008 ), se contiene en esa misma línea la doctrina relativa a la valoración conjunta o global del cuadro lesivo que determine una situación incapacitante, con independencia de la etiología de esas dolencias, en los supuestos de revisión de grado siempre que se encuentren presentes en el proceso todas las partes legitimadas, hasta el punto de que en tales procesos no se incide en incongruencia si se termina declarando una incapacidad permanente por secuelas de contingencia distinta a la inicialmente declarada. Las razones en las que se apoya tal doctrina son las siguientes: 1) entender lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constar igualmente la nueva situación invalidante; 2) ambos procedimientos, el de declaración y el de revisión, atienden a una misma finalidad, que es la valoración de las capacidades residuales de trabajo de una persona en donde se discute necesariamente la contingencia o razón determinante y, en su caso, su naturaleza y origen; 3) en el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas o por secuelas de contingencia distinta; 4) esta conclusión, tiene amparo normativo en los preceptos 1.1.a) y 6.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , en cuanto recogen el procedimiento de la revisión de los grados de la invalidez, que atribuyen al Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate la evaluación, revisión y reconocimiento de la incapacidad y del derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma.' Se habrá de valorar, por lo tanto, todas las dolencias que presenta la demandante a efectos de dilucidar si su estado clínico se ha agravado y si dicha agravación es determinante del reconocimiento de un mayor grado de incapacidad permanente, pues así se desprende del art. 200.2 LGSS , según el cual para que proceda revisar, por agravación, la incapacidad permanente se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino, sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En el presente caso al postular la demandante el reconocimiento de la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, se tendría que constatar que la agravación de las dolencias experimentada por la parte actora le inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 LGSS en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimosexta). Procede ahora examinar si el estado clínico de la actora ha experimentado una agravación respecto del que tenía cuando se le reconoció afecta de incapacidad permanente parcial y para ello se ha de acudir al relato fáctico de la sentencia de instancia, del que ahora interesa destacar que la demandante fue declarada en IPP derivada de AT por sentencia de 19-10-2012 del Juzgado de lo Social nº uno de Alicante que fue confirmada por sentencia de esta Sala. La patología por lo que se le reconoció la IPP fue la de 'Síndrome del túnel carpiano izquierdo severo en relación a traumatismo por accidente de trabajo, intervenido en octubre de 2009 con evolución desfavorable. Síndrome de dolor regional en miembro superior izquierdo. Mano izquierda con atrofia leve de la eminencia tenar y balance muscular 4/5 para abducción del pulgar. Algias irradiadas a antebrazo. Síndrome de doble compresión con tenosinovitis de lo flexores del 4º dedo, cicatriz disestésica y trastorno trófico en mano izquierda, que es la dominante. STC derecho moderado. Espondilolisis cervical leve. Debido a tales dolencias, la actora no podrá realizar taras de fuerza manual, manejo de herramientas y destreza dada su alteración sensitiva y motora por el STC izquierdo'.

La profesión de la actora es la de triadora oficial 2ª, siendo sus funciones en la sección de puerros 'limpiarlos, cortar la raíz y la hoja y ponerlos en la cinta, precisando gran destreza manual y movimientos repetitivos durante toda la jornada. Con anterioridad también tenía que paletizar cajas de unos 8-10kg colocándolas por encima del hombro. En la actualidad esa operación de paletizado la realiza la maquina. Tras su reincorporación, la actora fue destinada sin éxito al lavadero de zanahorias y después al de apio, donde todavía permanece. En ese departamento limpia, recorta las hojas y encaja en ocasiones, colocando el apio sobre cintas transportadoras que circulan por encima de la horizontal. La actora ha sido declarada no apta por el servicio de prevención en informe de 11-11-2016 y fue despedida por ello, siendo declarado dicho despido procedente. La actora presenta pares craneales conservados, movilidad conservada sin apoyos externos, marcha sin claudicación, sin atrofia de cuádriceps y flexoextensión conservada, acudiendo con muñequera en metacarpo y presentando semiflexión de MCTF e IF de mano izquierda, sin alteraciones tróficas en mano izquierda relevantes, ni atrofias en musculares, observándose callo/cicatriz subdérmica en la palma de la mano izquierda dolor al tacto con irradiación hacia todo el MSI, puño incompleto, oposición posible sin fuerza, prensa 2/5, refiriendo la actora mucho dolor a la palpación y movilización de muñeca si bien puntualiza el forense que presenta una movilidad activa sin limitación alguna, junto con movilidad libre con dolor ABD>90º a nivel de hombro, concluyendo que la actora padece de STC bilateral, SDRC MSI, tendinosis en hombro izquierdo y cervicalgia, y que estas patologías se hallan en estadio evolutivo estable de carácter crónico estando ya agotadas las posibilidades curativas provocando 'dolor y limitación funcional lo que se traduce en una limitación a tareas que requieren requerimientos físicos de MSI, movimientos repetitivos mano izquierda (mano dominante), flexo extensión dedos y aprehensión (manejo herramientas). Limitada manejo manual de cargas y posturas forzadas de hombro/muñeca o dedos de MSI'.

De los datos expuestos se evidencia que la actora presenta en la actualidad las mismas limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de sus dolencias que las que tenía cuando se le declaró afecta de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, por más que el informe del médico forense emitido en fecha 20-10-2017 sea más minucioso al detallar las referidas limitaciones, por lo que al no apreciarse agravamiento no cabe reconocer a la actora la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida, sin que a dicha conclusión se oponga el hecho de que la empresa para la que prestaba servicios procediera a extinguir su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida ya que ello no condiciona el resultado del presente procedimiento, pues lo que se valora en éste es la funcionalidad que tiene un trabajador para realizar el conjunto de tareas que integran su profesión habitual; y no si está en condiciones de desempeñar un concreto puesto de trabajo en una empresa determinada, en este sentido se ha pronunciado ya esta Sala al resolver el recurso de suplicación 2262/2014, así como sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, como por ejemplo, la sentencia de la Sala de Castilla-León de 15 de mayo de 2018, Recurso: 413/2018, que se hace eco de la sentencia entonces recurrida y en la que se dice que 'en la incapacidad permanente no hay que valorar el puesto de trabajo sino la profesión habitual, un concepto más amplio que aquél e incluso que el de categoría profesional, precisamente atendiendo a la finalidad que cumple la prestación social por tal concepto, sustitutiva de rentas para quien por razón de secuelas permanentes que le impiden desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión, no pueden ya desempeñarla en modo alguno.' En definitiva, al no apreciarse una agravación del estado clínico de la actora no cabe estimar su demanda tal y como ha resuelto la sentencia de instancia que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Juana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 13 de noviembre de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Agrícola Villena Coop., Umivale y Fremap y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0266 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.